T.C 
 BAŞKENT ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI ÖZEL HUKUK YÜKSEK LİSANS PROGRAMI TÜRK HUKUKU’NDA BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI YÜKSEK LİSANS TEZİ HAZIRLAYAN BENGİSU ÖNDER DANIŞMAN PROF. DR. FİKRET EREN ANKARA- 2019 Scanned by CamScanner Scanned by CamScanner ÖZET Günümüzün küreselleşen dünyasında, ulusal ve uluslararası ticari işlemlerin karmaşıklığına bağlı olarak, sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesinin teminat altına alınmasına gereksinim vardır. Bu bağlamda, banka teminat mektupları önemli bir role sahiptir. Banka teminat mektupları, lehtarın sözleşme ile üstlendiği yükümlülüğü yerine getirmemesi ihtimaline karşı, lehtarın başvurusu üzerine, muhatap lehine banka tarafından, teminat mektubunda belirtilen meblağın kesin olarak taahhüt edilmesi olarak tanımlanabilir. Banka teminat mektupları hukuk sistemimizde özel olarak düzenlenmediği için; unsurları, hukuki niteliği ve sonuçları, yıllar itibariyle Yargıtay’ın kararları ve uygulamanın ihtiyaçları doğrultusunda şekillenmiştir. Banka teminat mektuplarının hukuki niteliği tartışmalı olsa da bunun garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu yaygın olarak kabul edilmektedir. Bu kabulde Yargıtay kararlarının rolü büyüktür. Bu çalışmanın amacı, ticari ilişkilerin güven ihtiyacını karşılayan teminat mektubunun hükümleri ile konuya ilişkin tartışmalı olan hususları, doktrinde ileri sürülen farklı görüşler ve Yargıtay kararları ışığında incelemektir. Anahtar Kelimeler: Teminat mektubu, lehtar, garantör, kontrgaranti i ABSTRACT Depending on the sophisticated national and international trade transactions in today’s global world, there is need to guarantee payments and fulfilments of obligations arising from contracts. In this sense, the bank letter of guarantee has an important role, because it serves to secure an obligation in a contract. Bank letters of guarantee can be defined as the irrevocable undertaking of the bank issued at the request of the applicant in favor of the beneficiary, guaranteeing a certain amount of payment in case of failure of applicant. Since the bank letters of guarantee is not specifically regulated by the laws in Turkey; the elements, the characteristics and the legal consequences of it have been shaped over the years by the decisions of the Court of Appeal and the needs of practise. Although the legal characteristic of bank letters of guarantee has been subject to discussions due to the absence of regulation, it is widely accepted as a guarantee agreement. This is mainly because of the Court of Appeals’ decisions. This study aims to analyze the controversial issues on the bank letter of guarantee by considering the decisions of the Court of Appeal and various opinions in academia. Keywords: Letter of guarantee, beneficiary, guarantor, counter guarantee. ii İÇİNDEKİLER ÖZET i ABSTRACT ii İÇİNDEKİLER iii KISALTMALAR viii KAYNAKÇA ix GİRİŞ 1 BİRİNCİ BÖLÜM BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TARİHİ GELİŞİMİ, TANIMI VE UNSURLARI, TÜRLERİ, HUKUKİ NİTELİĞİ, BENZER KURUMLARDAN FARKI § 1. TARİHİ GELİŞİMİ 4 § 2. TANIMI VE UNSURLARI 7 I. TANIMI 7 II. UNSURLARI 12 A. BELLİ BİR HAREKET TARZINA YÖNELTME AMACI 12 B. BELİRLİ BİR RİSKİN ÜSTLENİLMESİ 13 C. BAĞIMSIZ BİR YÜKÜMLÜLÜK ALTINA GİRME 17 D. İVAZSIZLIK 19 § 3. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TÜRLERİ 20 I. ÖDEME TALEBİNDE BULUNMA ŞEKLİNE GÖRE YAPILAN AYRIM 21 A. İLK TALEPTE ÖDEME KAYDI İÇEREN BANKA TEMİNAT MEKTUBU 21 B. ŞARTA BAĞLI BANKA TEMİNAT MEKTUBU 23 II. KONUSUNA GÖRE YAPILAN AYRIM 25 A. GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBU 25 B. KESİN TEMİNAT MEKTUBU 27 C. AVANS TEMİNAT MEKTUBU 28 III. SÜRESİNE GÖRE YAPILAN AYRIM 30 A. VADELİ TEMİNAT MEKTUBU 31 ii i B. VADESİZ TEMİNAT MEKTUBU 31 IV. İLİŞKİYE İKİNCİ BİR BANKANIN DAHİL OLMASI DURUMUNDA YAPILAN AYRIM 32 A. DOĞRUDAN TEMİNAT MEKTUBU 33 B. DOLAYLI TEMİNAT MEKTUBU 34 § 4. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ 36 I. GENEL OLARAK 36 II. DOKTRİNDE SAVUNULAN GÖRÜŞLER 37 A. KEFALET SÖZLEŞMESİ GÖRÜŞÜ 37 B. GARANTİ SÖZLEŞMESİ GÖRÜŞÜ 39 C. KARMA NİTELİK GÖRÜŞÜ 42 D. KENDİNE ÖZGÜ (SUİ GENERİS) SÖZLEŞME GÖRÜŞÜ 44 § 5. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN BENZER KURUMLARDAN FARKI 46 I. KEFALET SÖZLEŞMESİ 46 A. KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ FARKLAR 46 B. KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMESİ AYRIMINDA YARARLANILACAK KISTASLAR 49 1. Aslilik-Fer’ilik Kıstası 49 2. Özel Menfaat Kıstası 52 3. Kişiye Yönelik İlgi Kıstası 53 4. Yükümlülüğün Kapsamı 54 C. AYRIMDA YARARLANILAMAYACAK KISTASLAR 55 D. ŞÜPHE HALİNDE KEFALET KARİNESİ 56 II. SİGORTA SÖZLEŞMESİ 58 III. AKREDİTİF 59 IV. MÜTESELSİL BORÇLULUK 62 V. BORCA KATILMA 65 VI. AVAL 69 iv İKİNCİ BÖLÜM BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TARAFLARI VE TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ, SÖZLEŞMENİN KURULMASI, TARAFLARIN BORÇLARI § 6.BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TARAFLARI VE TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 71 I. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI VE LEHTAR 71 A. GENEL OLARAK 71 B. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI 72 1. Muhatap (Garanti Alan) 72 2. Banka (Garanti Veren) 74 C. LEHTAR (EDİMİ ÜSTLENİLEN ÜÇÜNCÜ KİŞİ) 75 II. TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 77 A. LEHTAR İLE MUHATAP ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ (TEMEL İLİŞKİ) 77 B. LEHTAR İLE BANKA ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ (KARŞILIK İLİŞKİSİ) 78 C. MUHATAP İLE BANKA ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ (GARANTİ İLİŞKİSİ) 80 § 7. SÖZLEŞMENİN KURULMASI 81 I. GENEL OLARAK 81 II. ŞEKİL 83 III. TEMİNAT MEKTUBUNUN TEYİT EDİLMESİNİN SÖZLEŞMENİN KURULUŞU AÇISINDAN ÖNEMİ 85 IV. BANKANIN SORUMLULUĞUNUN BAŞLANGICI VE SINIRI 87 § 8. TARAFLARIN BORÇLARI 88 I. BANKANIN BORÇLARI 89 A. LEHTARIN TALİMATLARINA UYGUN OLARAK DAVRANMA VE MUHATABA TEMİNAT MEKTUBU VERME 89 B. ÖDEME TALEBİNİ LEHTARA BİLDİRME 90 C. ÖDEME TALEBİNİ İNCELEME VE ÖDEME YAPMA 91 D. ÖDEME TALEBİNİ REDDETME 95 II. LEHTARIN BORÇLARI 97 A. KOMİSYON VE DİĞER MASRAFLARI ÖDEME 97 B. TEMİNAT VERME (RÜCU İLİŞKİSİ) 99 v ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ÖDEME TALEBİ, BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN PARAYA ÇEVRİLMESİ, TARAFLAR ARASINDAKİ RÜCU İLİŞKİSİ, SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ § 9. ÖDEME TALEBİ 100 I. ÖDEME TALEBİNİN ŞEKLİ 100 II. İFA YERİ 102 III. İFA ZAMANI 104 A. BORCUN MUACCEL HALE GELMESİ 104 B. ÖDEME TALEBİNİN YAPILABİLECEĞİ SÜRE 106 1. Vadeli Teminat Mektuplarında 106 2. Vadesiz Teminat Mektuplarında 108 IV. ÖDEMENİN KAPSAMI 109 A. ÖDEME TALEBİNİN BELİRLENEN RİSK İLE İLGİLİ OLMASI 109 B. KISMİ ÖDEME 110 § 10. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN PARAYA ÇEVRİLMESİ 111 I. BANKANIN ÖDEME YAPMASI 111 II. BANKANIN ÖDEME YAPMAKTAN KAÇINABİLECEĞİ HALLER 113 A. GENEL OLARAK 113 B. BANKANIN İLERİ SÜREMEYECEĞİ DEF’İLER 114 1. Temel İlişkiden Doğan Def’iler 114 2. Karşılık İlişkisinden Doğan Def’iler 115 C. BANKANIN İLERİ SÜREBİLECEĞİ DEF’İLER 116 1. Mektup Metninden Anlaşılan Def’iler 116 2. Kişisel Def’iler 118 3. Takas Def’i 120 4. Zamanaşımı Def’i 122 5. Riskin Gerçekleşmemesi ya da Gerçekleşmesinin Mümkün Olmaması Halinde İleri Sürülecek Def’i 123 6. Muhatabın Hakkını Kötüye Kullanması Halinde İleri Sürülecek Def’i 125 III. LEHTARIN ÖDEME TALEBİNİ ETKİSİZ KILMASI 133 A. İHTİYATİ TEDBİR KARARI 133 1. Genel Olarak 133 2. Banka Garantisinde İhtiyati Tedbir Kararının Şartları 136 v i 3. Mahkemenin İhtiyati Tedbir Kararı Vermesi 138 4. İhtiyati Tedbir Kararının Kalkması ve Sorumluluk 140 B. DAVA AÇMA 142 IV. KONKORDATONUN BANKA TEMİNAT MEKTUBUNA ETKİSİ 143 § 11. TARAFLAR ARASINDAKİ RÜCU İLİŞKİSİ 146 I. BANKANIN LEHTARA RÜCU ETMESİ 146 A. GENEL OLARAK 146 B. KONTRGARANTİ SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA RÜCU 148 C. KONTRGARANTİ SÖZLEŞMESİ BULUNMAYAN HALLERDE RÜCU 150 1. Genel Olarak 150 2. Vekâletsiz İş Görmeye Dayanan Rücu İmkânı 150 3. Sebepsiz Zenginleşmeye Dayanan Rücu İmkânı 152 4. TBK m.61’e Dayanan Rücu İmkânı 153 II. BANKANIN MUHATABA RÜCU ETMESİ 154 III. LEHTARIN MUHATABA RÜCU ETMESİ 155 §12. TEMİNAT MEKTUBU SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ, ZAMANAŞIMI VE TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİ 156 I. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ 156 II. ZAMANAŞIMI 158 A. GENEL OLARAK 158 B. VADELİ TEMİNAT MEKTUPLARINDA ZAMANAŞIMI 158 C. VADESİZ TEMİNAT MEKTUPLARINDA ZAMANAŞIMI 159 III. TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİ 160 SONUÇ 163 vi i KISALTMALAR AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi B. : Baskı BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BK : 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu Bkz. : Bakınız C. : Cilt DİK. : Devlet İhale Kanunu dpn. : dipnot E. : Esas HD. : Hukuk Dairesi HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu İHİD : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi İİK : İcra ve İflas Kanunu K. : Karar KİK : Kamu İhale Kanunu m. : Madde s. : Sayfa S. : Sayı T. : Tarih TBB : Türkiye Barolar Birliği TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu THD : Terazi Hukuk Dergisi TGİBK : Talep Garantilerine İlişkin Birörnek Kurallar TTK : Türk Ticaret Kanunu Y. : Yıl Yarg. : Yargıtay YHGK. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı vd. : ve devamı viii KAYNAKÇA* Akman, Sermet : “Garantör” Sıfatıyla Girişilen Taahhüdün Mahiyeti ve Bu Bağlamda Garanti ve Kefalet Sözleşmelerini Birbirlerinden Ayıran Temel Kriterler, Prof. Dr. Hüseyin ÜLGEN’e Armağan, II. Cilt, İstanbul 2007. Akyazan, Sıtkı : Banka ve Ticaret Hukuku ile ilgili: I-İncelemeler, II- Yargıtay Kararları, III-Kanuni Mevzuat, Ankara 1972. (Banka ve Ticaret Hukuku) Akyazan, Sıtkı : Tatbikatta Banka Teminat Mektuplarının Ortaya Çıkardığı Çeşitli Sorunlar, BATİDER, C. 7, S. 3, 1974, s. 567-579. (Çeşitli Sorunlar) Akyazan, Sıtkı : Teminat Mektuplarında Zamanaşımı, BATİDER, C. VIII, S. 1, 1975, s. 1-13. (Zamanaşımı) Akyol, Şener : Banka Sözleşmeleri, İstanbul 2001. (Banka) Akyol, Şener : Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İkinci Bası, İstanbul 2006. (Dürüstlük) Alışkan, Murat/ Çakıcı, Cemal : Hukuk ve Muhasebe Açısından Teminat Mektupları, Öneri Dergisi, C.6, S. 24, s.17- 34, Haziran 2005. Altay, Sabah : Borca Katılma (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul 2010. Aral, Fahrettin : Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Kefaletten Farkları, Prof. Dr. Fikret EREN’e Armağan, Ankara 2006, s. 131-143. (Kefaletten Farkları) Aral, Fahrettin : Teminat Mektuplarında Lehdar ile Muhatap ve Lehdar ile Banka Arasındaki Hukuki İlişki, BATİDER, C. 24, S. 2, 2007, s.189-200. (Hukuki İlişki) * Eserler, yazarlarının soyadlarıyla anılmıştır. Aynı yazarın birden fazla eserine yapılan atıflar, kısaltılmış şekilleriyle parantez içerisinde gösterilmiştir. ix Aral, Fahrettin : Doğrudan Doğruya Garantilerde Banka ile Muhatap Arasındaki Hukuki İlişki, Prof. Dr. Ali Naim İnan’a Armağan, Ankara 2009, s.185-199. (Doğrudan) Arkan, Sabih : Teminat Mektubu Veren Bankanın Hukuki Durumu, BATİDER, C. 16, S. 4, 1992, s. 59-84. Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder/ Taşpınar Ayvaz, Sema/Hanağası Emel : Medeni Usul Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2018. Bakay, Ruhi : Banka Teminat Mektupları, İstanbul 1954. Barlas, Nami : Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, İstanbul 1986. (Teminat) Barlas, Nami : Kredi Kartı İlişkisinde Bankaya Karşı Verilen Kişisel Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi, Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, Cilt II, İstanbul 2002, s. 937- 989. (Kredi Kartı) Başara, İzzet : Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği, TBB Dergisi, S. 83, 2009, s. 302-317. Bozer, Ali/ Göle, Celal : Kıymetli Evrak Hukuku, 8. Bası, Ankara 2018. Büyükay, Yusuf : Banka Teminat Mektuplarına İlişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2004/4-351 E., 2004/339 K. ve 09.06.2004 Tarihli Kararının Değerlendirilmesi, Haluk Konuralp Anısına Armağan, Ankara 2009, s. 283-303. Canbolat, Ferhat : Banka Garantisinde Savunma İmkanları ve İhtiyati Tedbirler, Ankara 2009. Canbolat, Ferhat/ Topuz, Seçkin : Kefalet ile Garanti Ayrımının Önemi ve Ayrımda Uygulanacak Kıstaslar, TBB Dergisi, S. 78, 2008, s. 53- 76. Çetin, Abdurrahman/ Dinç, Yusuf : Türkiye’de Teminat Mektupları: Uygulamalar ve Hukuki Sorunlar, 2013, s. 67-92. x Develioğlu, Hüseyin : Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009. Doğan, Elif : Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2010. Doğan, Vahit : Teminat Mektupları, 5. Baskı, Ankara 2015. (Teminat) Doğan, Vahit : Uluslararası Ticarette Ödeme Aracı Olarak Akreditif, 4. Baskı, Ankara 2016. (Akreditif) Durmaz, Bora : Banka Teminat Mektuplarının Ödeme İstemiyle İbrazı, İstanbul 2016. Eren, Fikret : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara 2018. (Borçlar Genel) Eren, Fikret : Borçlar Hukuk Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2018. (Borçlar Özel) Güler, Muhammet Ali : Teminat Mektuplarının Paraya Çevrilmesi (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2011. Kahyaoğlu, Emin Cem : Banka Garantileri, İstanbul 1996. Kaya, Arslan : İlk Yazılı Talepte Ödeme Klozunu İhtiva Eden Banka Garantilerinde Hakkın Kötüye Kullanılması Sorunu, Reha Poroy’a Armağan, İstanbul 1995, s. 211-243. (Hakkın Kötüye Kullanılması) Kaya, Arslan : İlk Yazılı Talepte Ödeme Kayıtlı Garantilerde İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e Armağan, İstanbul 1995, s. 139-154. (İhtiyati Tedbir) Kaya, Arslan : Belgeli Akreditifte Lehtarın Hukuki Durumu, İstanbul 1995. (Akreditif) Kayak, Sevgi : Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt, İstanbul 2010. Kocaman, Arif B. : Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği Üzerine, BATİDER, 1990, s. 49-65. Kostakoğlu, Cengiz : Banka Kredileri Tüketici ve Konut Kredileri ile Kredi Kartlarından Doğan Uyuşmazlıklar- Akreditif, 8. Baskı, İstanbul 2016. xi Oğuzman, Kemal/ Öz, Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, 14. Bası, İstanbul 2018. Omağ, Semra : Banka Teminat Mektuplarının Mahiyeti ve Hükümleri, BATİDER, C.6, Ankara 1971, s. 325-342. Özboyacı, Alper : Banka Teminat Mektuplarında Ödeme Talebi ve Buna Bağlı Sonuçlar, THD, S. 31, 2009, s. 47-60. Özdemir, Atalay : Borçlar Yasasının 100. Maddesine Eklenen Yeni Fıkra ve Banka Teminat Mektupları, Yargıtay Dergisi, C.10, S.4, Ekim 1984, s. 467-481. Özen, Burak : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2017. Öztürk, Gülay : Banka Teminat Mektuplarında Lehdarın Hak ve Yükümlülükleri, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Y.2, S.5, Ocak 2007, s. 20-27. Pamukçu, İ. İzzettin : Bütün Yönleri ile ve Çeşitli Örneklerle, Teminat Mektupları, Ankara 1976. Pellumbi, Sokol : Banka Kredi Hukukunda Teminatlar (Yayınlanmamış̧ Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2006. Postacıoğlu, İlhan : Banka Teminat Mektuplarının Ödenmesi İhtiyati Tedbir Kararları ile Durdurulabilir Mi? İHİD, Y. 3, S.1- 3, 1982, s. 175-182. Reisoğlu, Seza : Garanti Mukavelesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 178, Ankara 1963. (Garanti) Reisoğlu, Seza : Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992. (1992) Reisoğlu, Seza : Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara 2003. (Banka Teminat) Reisoğlu, Seza : Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013. (Kefalet) xii Reisoğlu, Seza : Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Akreditif, 2. Baskı, Ankara 2009. (Akreditif) Reisoğlu, Seza : Hukuki Açıdan Akreditif ve Uygulama Sorunları, Bankacılar Dergisi, S. 52, 2005. (Uygulama Sorunları) Reisoğlu, Seza : Teminat Mektuplarının Ödenmesinin İhtiyati Tedbir Kararı ile Önlenmesi ve Sonuçları, Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan (1925 – 1988), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1990, s. 471-481. (İhtiyati Tedbir) Reisoğlu, Seza : Banka Teminat Mektuplarında Kayıtsız Şartsız Ödeme Taahhüdü ve Hukuki Sonuçları, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VI’da Sunulan Bildiri, Ankara 1989, s. 67-91. (Kayıtsız Şartsız) Reisoğlu, Seza : Vadeli Teminat Mektuplarından Ötürü Bankaların Sorumlu Tutulabilecekleri Süre, Prof. Dr. Osman F. Berki’ye Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Yayın N. 411, 1977, s. 749-755. (Vadeli) Reisoğlu, Seza : Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı: 43, 2002, s. 94-100. (Sorunlar) Selçuk, Mehmet Emin : Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Statüsü, Ankara Barosu Dergisi, S.1, Y. 1970, s. 19-22. Sungurtekin, Meral : Banka Teminat Mektuplarına İlişkin Uluslararası Unsurlu İhtilaflara Uygulanacak Hukuk Hakkında Bir İnceleme, TBB Dergisi, 1990/4, s. 543-567. Şafak, Elvan : Teminat Mektubu ve Teminat Akreditiflerinin Uluslararası Ticaret Hukuku Açısından Değerlendirilmesi (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2010. Tandoğan, Haluk : Garanti Mukavelesi (Mahiyeti ve Benzeri Hukuki Münasebetlerden Tefriki), Ankara 1959. (Garanti) xiii Tandoğan, Haluk : Bankaların Verdikleri Teminat Mektuplarının Hukuki Mahiyeti, II. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1962. (Hukuki Mahiyet) Tandoğan, Haluk : Bankaların Akdi Bir Mükellefiyetin Yerine Getirilmesi İçin Verdikleri Teminat Mektupları Yüzünden Muhataba Ödemede Bulunmaları Halinde Lehdara Rücu Edebilmeleri Meselesi Hakkında, C. 5, S. 4, 1970, s.655-662. (Rücu) Tandoğan, Haluk : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, 5. Basım, İstanbul 2010. (Özel Borç) Taşpolat, Ali : Banka Garantileri, İstanbul 1989. Taşoplat Tuğsavul, Melis : Banka Teminat Mektupları, İstanbul Barosu Dergisi, C.83, S. 1, Y. 2009, s. 302-335. Tekinalp, Ünal : Banka Hukukunun Esasları, Cilt I, İstanbul 1988. (1988) Tekinalp, Ünal : Banka Hukukunun Esasları, 2. Bası, İstanbul 2009. (2009) Teoman, Ömer : Otuz Yıl Ticaret Hukuku: Tüm Makalelerim, Cilt II, 1982-2001, 1. Bası, İstanbul 2001. Turan Başara, Gamze : Türk Borçlar Kanunu’yla Getirilen Yeni Bir Müessese: Borca Katılma, AÜHFD, C.63, S.2, Ankara 2014, s. 419-447. Turan, Gamze : Garanti ve Kefalet Sözleşmeleri Arasındaki Farklar ve Banka Kredi Kartı Sözleşmelerindeki Şahsi Teminatın Niteliği, TBB Dergisi, S. 66, 2006, s. 27-50 Türkçü, Ayşe Nilüfer : Banka Teminat Mektuplarının Tazmininin İhtiyati Tedbir Kararı Alınarak Durdurulması (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2005. Yavuz, Cevdet/ Acar, Faruk/Özen, Burak : Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 15. Baskı, İstanbul 2018. xiv Yener Coşkun, Hilal : Banka Teminat Mektuplarında İlgililerin Hak ve Borçları, İstanbul 2012. Yenice, Özge A. : Teminat Sözleşmelerinde Rücu İlişkileri, 1. Baskı, İstanbul 2009. Yüce, Melek : Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul 2007. Zeren, Yıldırım : Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Mahiyeti ve Hacizlerinin Caiz Olup Olmadığı Meselesi, Ankara Barosu Dergisi, S. 5, Ankara 1966, s. 869-871. xv GİRİŞ Ülke içinde ve uluslararası alanda ticari ilişkilerin giderek artması, taraflar arasında yaşanan güven problemini de beraberinde getirmiştir. Bir hukuki ilişkinin taraflarından birinin üstlendiği edimi hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi, diğer taraf için çok büyük ve geri dönülemez durumlara, hatta zararlara yol açabilir. Bu nedenle, sözleşmenin alacaklısının, borçlunun üstlendiği edimi tam ve gereği gibi yerine getireceğine, getirmemesi halinde ortaya çıkacak zararın tazmin edileceğine dair bir teminat alma ihtiyacı vardır. Bu ihtiyacın karşılanması ve taraflar arasındaki güven ilişkisinin sağlanması amacıyla bir teminat aracı olarak, banka teminat mektupları uygulamada sıkça tercih edilen bir araç hâline gelmiştir. Kişisel bir teminat türü olan banka teminat mektubunun, diğer kişisel teminatlara oranla daha çok tercih ediliyor olmasının nedeni, bankaların güvenilir kurumlar olup, likiditelerinin de yüksek olmasıdır. Uygulamada hemen her teminat mektubu, ilk yazılı talepte ödenmek üzere düzenlenmektedir. Bu durum, asıl sözleşmenin alacaklısı açısından büyük avantajlar sağlamaktadır. Zira, alacağını elde edemeyen alacaklı, hiçbir zahmete girmeksizin ve zaman kaybetmeksizin uğradığı zarar için teminat mektubunu derhâl nakde çevirebilmektedir. Bankanın, alacaklıya sağladığı güvence, gayrinakdi kredi özelliği taşımaktadır. Banka, parasal bir değer koymak yerine, kendi itibarını ortaya koymaktadır. Ticari ilişkilerde güven sağlama aracı olarak son derece önemli bir görevi ifa etmesine ve yıllar geçtikçe uygulama alanının yaygınlaşmasına rağmen banka teminat mektupları, ülkemizde kanuni bir düzenlemeye sahip değildir. Teminat mektubunun bu kadar yaygın bir kullanım alanının olması, taraflar arasında yaşanan pek çok uyuşmazlığı da beraberinde getirmiştir. Bu kurumun hukuki nitelendirilmesini yapmak için pek çok görüş ileri sürülmüş olmakla birlikte, doktrinde ve Yargıtay kararlarında bir birlik sağlanamamıştır. Bununla birlikte, teminat mektubunun hukuki niteliği, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ile tespit edilmiş ve bu sayede, en azından hukuki niteliği 1 konusunda bir görüş birliği sağlanmıştır. Ancak, bu kurum, kanunda ayrıntılı olarak düzenleninceye kadar, çıkabilecek pek çok tartışmaya gebedir. Banka teminat mektupları, doktrin ve Yargı kararları çerçevesinde şekillendiği için, uygulamadaki ihtiyaçlar doğrultusunda evrilmeye ve gelişmeye açıktır. Geçirdiği son değişiklikler doğrultusunda önem kazanan ve teminat mektubu üzerinde de etkisi görülen konkordato kurumu, bu durumun güzel bir örneğidir. Nitekim, son zamanlarda, ülkenin geçirdiği ekonomik sıkıntılar nedeniyle pek çok şirket borçlarını ödemekte zorlandığı için konkordato kurumuna başvurmakta ve şirketlerin bu durumu, alacaklıları endişeye sürüklediği için alacaklılar, alacaklarını güvence altına alabilecek yollar aramaktadır. Bu yollardan belki de en önemlisi, bankalar tarafından düzenlenen teminat mektuplarıdır. Konkordato kurumunda yapılan son değişiklikler, banka teminat mektubunu paraya çevirmek isteyen alacaklının durumunu da değiştirmiştir. Bu suretle, yaşanan her bir değişiklik ve yenilik, banka teminat mektuplarının yeni bir yönünü ortaya koymakta ya da var olan bir özelliğini, ihtiyaç doğrultusunda değiştirmektedir. Çalışma konusu olarak teminat mektuplarını seçmemizdeki temel neden, ticari ilişkilerin güven ihtiyacını karşılayan bu kurumun hükümleri ile konuya ilişkin tartışmalı olan hususları, doktrinde ileri sürülen farklı görüşler ve yeni tarihli Yargıtay kararları çerçevesinde incelemektir. Çalışmamız, üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, öncelikle, teminat mektubunun Türk Hukuku’nda ve uluslararası alandaki tarihi gelişimi açıklanmıştır. Sonra da Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları doğrultusunda sözleşmenin tanımı ve unsurları detaylı olarak incelenmiş ve uygulamanın ihtiyaçları doğrultusunda ortaya çıkan türlerine değinilmiştir. Bu bölümde ayrıca, banka teminat mektubunun hukuki niteliği üzerinde durulmuş ve benzer kurumlardan farkı ortaya konmuştur. Bahsettiğimiz gibi, her ne kadar teminat mektubunun hukuki niteliği konusunda bir tartışma kalmamış ise de, Yargıtay kararları öncesinde pek çok görüş ileri sürülmüştür. Bu nedenle, her bir görüş ve savunucuları tek tek incelenmiştir. Ardından, teminat mektubu ile benzerlik gösteren ve uygulamada karıştırılan bazı sözleşme türleri ile 2 farkları ortaya konulmuştur. Özellikle, kişisel teminatın diğer bir görünüm şekli olan kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesinin çok fazla ortak noktası olması, bu iki kurumun ayrımını önemli hale getirmiştir. Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararı verme ihtiyacı duymasının temelinde yatan tartışmaların odak noktası da bu iki hukuki kurumun birbiriyle gösterdiği benzerliktir. Bu nedenle, özelikle garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesinin farkları etraflıca incelenmiş, iki kurumu ayırt etmek için başvurulacak kıstaslar açıklanmıştır. İkinci bölümde, öncelikle, teminat mektubunun tarafları ve taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği incelenmiştir. Teminat mektubu sözleşmesinin kurulması ile üç köşeli bir borç ilişkisi doğduğundan, bütün taraflar ayrıca açıklandığı gibi, bu sözleşme nedeniyle taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak hüküm ve sonuçların tespit edilebilmesi açısından, ilişkilerin hukuki niteliğine de yer verilmiştir. Daha sonra, sözleşmenin kuruluşu ve tarafların yükümlülükleri üzerinde durulmuştur. Üçüncü bölümde, banka ile muhatap arasında teminat mektubu sözleşmesinin geçerli olarak kurulmasının ardından, riskin gerçekleşmesi, yani borçlunun borcunu yerine getirmemesi halinde, alacağını elde etmek için bankaya ödeme talebinde bulunmak isteyen alacaklının (muhatabın) tabi olduğu usul ve süreç açıklanmıştır. Devamında, bankanın ödeme yapmaktan kaçınmak amacıyla ileri sürebileceği def’iler ve lehtarın, ihtiyati tedbir kararı alarak bankanın ödeme talebini nasıl etkisiz kılabileceği ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. Ayrıca, konkordatoda yapılan güncel değişiklikler göz önünde bulundurularak, lehtarın (borçlunun) konkordato ilan etmesinin, ödeme talebine olan etkisi üzerinde durulmuştur. Bu hususta verilmiş yeni bir yargı kararının bulunması ve bu yargı kararının uygulamaya, önceki kararlardan farklı bir bakış açısı getirmesi, konuyu incelemeye değer kılmıştır. Bu bölümde son olarak, taraflar arasındaki rücu ilişkileri açıklanmış ve teminat mektubu sözleşmesinin sona erme halleri ile sözleşmenin tabi olduğu zamanaşımı süresi anlatılmıştır. Ardından, sona ermenin bir sonucu olarak muhatabın teminat mektubu iade etme yükümlülüğü üzerinde durulmuş, iade yükümlülüğünün teminat mektubunun geçerliliği açısından bir önemi olup olmadığı açıklanmıştır. 3 BİRİNCİ BÖLÜM BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TARİHİ GELİŞİMİ, TANIMI VE UNSURLARI, TÜRLERİ, HUKUKİ NİTELİĞİ, BENZER KURUMLARDAN FARKI § 1. TARİHİ GELİŞİMİ Roma Hukuku’nda, borçlunun edimini gereği gibi yerine getirmesinin sağlanması amacıyla ayni teminattan ziyade kişisel teminatlar tercih edilmekte idi. Bu kapsamda en sık kullanılan kişisel teminat türü, kefalet sözleşmesi olmuştur. Zamanla kişilerin malvarlığının artması ve toprak üzerinde mülkiyet hakkının sağlanması ile birlikte, kişisel teminat türleri önemini kaybetmiş, yerini ayni teminatlar almıştır. Garanti sözleşmesinin gelişimi ise, kefalet sözleşmesi kadar eskiye dayanmamaktadır. Roma hukukunda garanti sözleşmesi kurumu mevcut değildi. 1 Sanayi devriminin ardından ticari ilişkilerin gelişmesi, garanti sözleşmesine ihtiyaç duyulması sonucunu doğurmuştur. Garanti sözleşmesinin ilk görünüm biçimleri, Fransa’da ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda, faiz ve temettü garantilerine ilişkin Fransız Hukuku’nda düzenlemeler bulunmaktadır. Türk Hukuku’nda garanti sözleşmesine ilişkin tek düzenleme olarak kabul edilen TBK m. 128 (BK m. 110) hükmü de Fransız Hukuku’ndan örnek alınarak hukukumuza geçmiş bir düzenlemedir. 2 Bu kurum, sonradan diğer Avrupa ülkelerinde de uygulama alanı bulmuş ve esas itibariyle Alman Hukuku sayesinde gelişme göstermiştir. Nitekim, garanti sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin ilk inceleme de Alman hukukçusu Stammler tarafından yapılmıştır.3 Alman Hukuku’nun, Türk-İsviçre Hukuku’na olan etkisi büyüktür. İki hukuk sisteminin de birbiriyle benzerlik göstermesi, garanti sözleşmesinin her iki hukuk sisteminde de doğrudan bir kanuni düzenlemeye sahip olmaması ve bu kurumun Alman Hukuku’nda gelişmiş olması, Türk-İsviçre Hukuku’ndaki garanti sözleşmesine 1 Reisoğlu Seza, Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, s. 29. 2 Reisoğlu (Garanti), s. 29. 3 Reisoğlu (Garanti), s. 36 vd. 4 ilişkin anlayışın, Alman Hukuku’ndaki düzenlemeler ile paralel olmasının nedenleri arasında sayılmaktadır.4 Türk Hukuku’nda teminat mektupları, ilk kez 1025 sayılı, 12.03.1927 tarihli Kanun uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan 08.01.1928 tarihli ve 6048 sayılı Kararname ile düzenleme alanı bulmuştur.5 Bu Kararname’de, devlet ve diğer kamu kuruluşlarının kabul edecekleri kesin, geçici ve avans teminat mektupları düzenlenmiş ve bu mektupların taşıması gereken özellikler, formüllerle belirlenmiştir. 1963 yılında söz konusu Kanun, yürürlükten kalkmıştır. Ancak, buna rağmen, resmi daireler, yıllarca süren bir uygulamaya sahip oldukları için bu mülga Kanun’a bağlı örneklerle uyumlu teminat mektupları düzenlenmeye devam etmişlerdir. 6 Bugün kullanılan teminat mektubu türleri mülga Kanun’un öngördüğü düzenlemelere dayanmaktadır. Devlet İhale Kanunu’nda, Kamu İhale Kanunu’nda Sosyal Sigortalar Kanunu’nda, Türk Borçlar Kanunu’nun 128.maddesinin ikinci fıkrasında ve diğer bazı normatif düzenlemelerde teminat mektubuna ilişkin hükümler bulunmakla birlikte, hiçbiri, teminat mektubunun hüküm ve sonuçlarına ilişkin detaylı bir bilgi içermemektedir. Yıllar geçtikçe, teminat mektubunun kullanım alanı yaygınlaşmış ve yeni teminat mektubu türleri ortaya çıkmıştır. Buna rağmen, teminat mektubunun herhangi bir kanuni düzenlemeye doğrudan konu olmaması, bu kurumun hukuki niteliğine ilişkin doktrinde tartışmaların çıkmasına neden olmuştur. Kullanılan ilk mektup metinlerinde “kefil” kavramının yer alması nedeniyle, bir süre teminat mektupları, kefalet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulmuştur. Ancak, daha sonraları, “..protesto keşidesine ve hüküm istihsaline ve müteahhidin rızasını tahsile hacet kalmaksızın..” gibi ifadelerin mektup metninde kullanılması, sözleşmenin garanti sözleşmesi özelliği taşıdığı düşüncesini ortaya çıkarmış ve devamında, görüş ayrılıklarının yaşanmasına sebep olmuştur. Çıkan tartışmaları sonlandırmak ve uyuşmazlıkları gidermek için 4 Reisoğlu (Garanti), s. 38. 5 Reisoğlu, Seza, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara 2003, s. 21; Barlas, Nami, Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, İstanbul 1986, s. 10. 6 Barlas (Teminat), s. 11. 5 Yargıtay, 1967 ve 1969 yıllarında iki İçtihadı Birleştirme Kararı vererek, teminat mektuplarının hukuki niteliğini tespit etme ihtiyacı duymuştur. 7 Söz konusu kararlarında Yargıtay, banka teminat mektuplarının, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğuna hükmederek doktrindeki görüş ayrılığını sona erdirmiştir. Günümüzde, bu denli yaygın bir kullanım alanına sahip olan teminat mektuplarının hala doğrudan bir kanuni düzenlemesinin bulunmaması, ortaya çıkan uyuşmazlıklara uygulanacak hüküm ve sonuçların tespit edilmesi ihtiyacını doğurmuş ve bu kurum, doktrinde birçok yazar tarafından etraflı bir şekilde incelenmiştir. Uluslararası alanda değerlendirildiğinde, konuya ilişkin, Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) tarafından, 325 sayılı “Akdi Garantiler için Yeknesak Kurallar” düzenlenmiştir. Ancak söz konusu Kurallar, bankacılık uygulaması ile paralel bir şekilde düzenlenmediği için uygulamaya tatbik edilememiştir. 8 Bunun üzerine, bankacılık uygulaması ile uyumlu bir şekilde değişiklik ve düzenlemeler yapılarak, 1992 yılında 458 sayılı “Talep Garantilerine İlişkin Bir Örnek Kurallar” (TGİBK) yürürlüğe konulmuştur. 2010 yılında ise, 758 sayılı “Garantilere İlişkin Birörnek Kurallar Model Formları Kapsayan 2010 Revizyonu” yürürlüğe girmiştir. Bu Kurallar, uluslararası alanda pek çok ülke tarafından kabul edilmiş olmakla birlikte, Türk Hukukuna uygulanması mümkün görünmemektedir. TGİBK, birinci maddesinde, tarafların, açıkça bağlayıcılığını kabul etmeleri halinde bu kuralların bağlayıcı olacağını düzenlemektedir. Söz konusu Kurallar’ın bağlayıcılığının tarafların kabulüne bırakılması ve bütün hukuki sorunlara çözüm bulabilecek kadar kapsamlı olmaması, bu düzenlemeleri Türk Hukuku açısından uygulanabilir kılmamaktadır.9 Görüldüğü üzere, banka teminat mektupları, doğrudan pozitif hukukta düzenlenmemiş, hukuki niteliği de yargı kararları ile saptanmıştır Söz konusu mektuplar, bankacılık uygulamasında çok fazla kullanıldığı için, genellikle tek tip 7 YİBK. 13.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7; YİBK. 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6. 8 Arkan, Sabih, Teminat Mektubu Veren Bankanın Hukuki Durumu, BATİDER, C. 16, S. 4, 1992, s. 64. 9 Doğan, Vahit, Teminat Mektupları, 5. Baskı, Ankara 2015, s. 16-17; Kahyaoğlu, Emin Cem, Banka Garantileri, İstanbul 1996, s. 6-7; Yener Coşkun, Hilal, Banka Teminat Mektuplarında İlgililerin Hak ve Borçları, İstanbul 2012, s. 8-9. 6 örnek metinler şeklinde hazırlanmaktadırlar. Bu kadar sık başvurulan bir hukuki kurum olmasına rağmen, hüküm ve sonuçlarını kapsamlı bir şekilde düzenleyen bir kanun hükmünün bulunmaması, eleştiri konusudur. § 2. TANIMI VE UNSURLARI I. TANIMI Banka teminat mektupları, doğrudan bir kanuni düzenlemeden yoksundur. DİK’te ve KİK’te “banka teminat mektubu” terimine yer verilmiş olmakla birlikte, tanımı ya da unsurları herhangi bir kanun hükmünde kaleme alınmamıştır. 10 Bankaların düzenlediği teminat mektupları, kişisel teminat türlerindendir. Güvenilir kurumlar olması ve ödeme güçlerinin yüksek olması nedeniyle bankalar, alacağını güvence altına almak isteyen alacaklı için iyi bir seçenektir. Uygulamada teminat mektubunun tercih edilmesinin nedeni, bir güven kurumu olan banka tarafından düzenleniyor olmasının yanı sıra, paraya çevrilmesinin, diğer teminat türlerine göre daha kolay ve hızlı olmasıdır.11 Yargıtay, 1967 ve 1969 yıllarında konuya ilişkin verdiği İçtihadı Birleştirme Kararlarında, banka teminat mektuplarının, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğunu belirtmiş ve garanti sözleşmesinin, kanuni bir düzenlemeye sahip olmamasından dolayı TBK m.128’de düzenlenmiş olan üçüncü kişinin fiilini üstlenme kurumuna göre değerlendirilmesi ve zorunlu unsurlarının içtihat yoluyla tamamlanması gerektiğini ifade etmiştir. Doktrinde hâkim olan görüş, garanti sözleşmesinin, TBK’nın “üçüncü kişinin fiilini üstlenme” başlıklı 128. maddesinde düzenlendiği yönündedir. 12 Yargıtay 10 Durmaz, Bora, Banka Teminat Mektuplarının Ödeme İstemiyle İbrazı, İstanbul 2016, s. 54. 11 Çetin, Abdurrahman/ Dinç, Yusuf, Türkiye’de Teminat Mektupları: Uygulamalar ve Hukuki Sorunlar, s. 79. 12 Yavuz, Cevdet/ Acar, Faruk/ Özen, Burak, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 15. Baskı, İstanbul 2018, s. 826. 7 tarafından garanti sözleşmesi olarak kabul edilen banka teminat mektuplarının geçerlilik süresine ilişkin kanuni bir düzenleme ihtiyacı doğduğu için, kanun koyucu, TBK m.128’in (eTBK m.110) ikinci fıkrasına, bu konuya ilişkin bir düzenleme getirmiştir. 13 İlerleyen bölümlerde bu hüküm ayrıntılı olarak inceleneceğinden, şimdilik bu açıklama ile yetiniyoruz. Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararları ile banka teminat mektuplarının TBK m.128 hükmü kapsamında garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu hususunda doktrinde büyük ölçüde görüş birliği sağlanmış olmakla birlikte, garanti sözleşmesinin farklı türleri olduğu ve her türü de farklı özellikler gösterdiği için, ortak bir tanım yapılamamıştır.14 TBK m.128 hükmünün genel hüküm niteliğinde olduğu görüşünün15 yanı sıra, bu hükmün garanti sözleşmesinin tüm unsurlarını taşımadığı, garanti sözleşmesinin özel bir görünüm biçimi olduğu yönünde bir görüş16 de mevcuttur. Sözü geçen ikinci görüş, doktrinde kabul görmeye başlamıştır.17 Bu görüşün taraftarları, garanti sözleşmesinin teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi (kefalet benzeri garanti sözleşmesi) ve yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi (saf garanti sözleşmesi) olmak üzere iki türünün bulunduğunu ve TBK m.128 hükmüne konu olan garanti sözleşmesinin, teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi olduğunu savunmaktadırlar.18 TBK’nın “üçüncü kişinin fiilini üstlenme” başlıklı 128. maddesine göre “üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı 13 Yavuz/Acar/Özen, s. 826. 14 Doğan (Teminat), 5. Baskı, Ankara 2015, s. 17. 15 Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, 5. Basım, İstanbul 2010, s. 849 vd; Aynı yönde Sungurtekin, Meral, Banka Teminat Mektuplarına İlişkin Uluslararası Unsurlu İhtilaflara Uygulacak Hukuk Hakkında Bir İnceleme, TBB Dergisi, 1990/4, s. 552-553. 16 Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Baskı, Ankara 2018, s. 1181-1182; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2, İstanbul 2018, s. 418-419. 17 Reisoğlu (Garanti), s. 49; Tandoğan, Haluk, Garanti Mukavelesi (Mahiyeti ve Benzeri Hukuki Münasebetlerden Tefriki), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1959, s. 45 vd.; Tandoğan (Özel Borç), s.851: Tandoğan’a göre TBK’nın “üçüncü kişinin fiilini üstlenme” başlıklı 128.maddesinin amacı, garanti sözleşmesini düzenlemek değil; genel bir hüküm koyarak üçüncü kişinin fiilini üstlenmenin mümkün olduğunu ortaya koymaktır. Dahası, TBK m.128 hükmü, garanti sözleşmesinin her türünü de kapsamamaktadır. Oysa, maddede düzenlenen teminat amaçlı garanti sözleşmesinin yanı sıra, garanti sözleşmesinin, yöneltmeyi amaçlayan bir türü de bulunmaktadır. Bu nedenle Tandoğan, garanti sözleşmesinin, kanunda düzenlenmemiş ve kendine özgü yapıda bir sözleşme olduğunu savunmaktadır. 18 Tandoğan (Özel Borç), s. 804; Kayak, Sevgi, Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt, İstanbul 2010, s. 41 8 gidermekle yükümlüdür.” Bu tanıma göre, banka teminat mektuplarında banka, üçüncü kişinin edimini üstlenen; lehtar, edimi üstlenilen üçüncü kişi; muhatap ise, edimin gerçekleşmemesi durumunda zararın tazmin edileceği taahhüdünde bulunulan kişidir. Teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi, amaç, hüküm ve sonuçları itibariyle kefalet sözleşmesi ile benzerlik gösterdiğinden, bu tür garanti sözleşmesine kefalet benzeri garanti sözleşmesi de denilmektedir. Garanti sözleşmesinin bu türünde garanti veren, temel borç ilişkisinin alacaklısının, borçlunun sözleşmede belirlenen ifa yükümlülüğünü hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde uğrayacağı zararı garanti altına almaktadır.19 Diğer bir deyişle, temel borç ilişkisindeki edim teminat altına alınmaktadır.20 Amaç, esas itibariyle garanti alan kişiyi belli bir davranışta bulunmaya teşvik etmek değil, bir tehlikeye karşı korumaktır.21 Teminatı amaçlayan garanti sözleşmesinde üç köşeli bir borç ilişkisi söz konusudur. Nitekim, garanti veren, garanti alan kişinin sözleşme ilişkisi içinde bulunduğu üçüncü kişinin zararını teminat altına almaktadır. Amacı itibariyle kefalet sözleşmesine oldukça benzemesine rağmen bu sözleşmeye ihtiyaç duyulmasının nedeni ise, kefaletin fer’i nitelikte bir borç olmasına karşın, garanti sözleşmesinde garanti veren kişinin borcunun asıl borçtan tamamen bağımsız ve asli nitelikte oluşudur.22 Kefalet sözleşmesi, asıl borç ilişkisinin varlığına, geçerliliğine ve devamına bağlı olduğu için teminat alan açısından yeterli bir güvence oluşturmadığı gerekçesiyle teminat amaçlı garanti sözleşmesine ihtiyaç duyulmuştur.23 Yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmelerinde ise, teminat amaçlı garanti sözleşmelerinden farklı olarak, üçüncü bir kişinin edimi teminat altına alınmaz.24 Bu 19 Doğan (Teminat), s. 62; Tandoğan (Özel Borç), s. 804. 20 Tekinalp, Ünal, Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 2009, s. 515. 21 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 35. 22 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 36; Tandoğan (Özel Borç), s.804; Büyükay, Yusuf, Banka Teminat Mektuplarına İlişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2004/4-351 E., 2004/339 K. ve 09.06.2004 Tarihli Kararının Değerlendirilmesi, Haluk Konuralp Anısına Armağan”, Ankara 2009, s. 290. 23 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 36. 24 Doğan (Teminat), s. 62. 9 tip garanti sözleşmesinde amaç, garanti alan kişiyi belli bir davranışa sevk etmektir. Garanti veren, garanti alan kişiyi belli bir davranışta bulunmaya yöneltmek için, garanti alanın bu davranışı sonucu ortaya çıkabilecek tehlikeyi üzerine almaktadır.25 Garanti veren taraf, garanti alana karşı, sözleşmede belirlenmiş ve doğması istenmeyen herhangi bir sonucun gerçekleşmesi durumunda, yine sözleşmede belirlenmiş olan tutara kadar ödeme yapma taahhüdünde bulunur.26 Dolayısıyla, bu tür garanti sözleşmesinde üç köşeli bir borç ilişkisi değil, iki taraflı bir ilişki söz konusudur. Örneğin, bir dans gösterisinin izleyiciye sunulmasını teşvik etmek amacıyla belli sayıda bilet satışının garanti edilmesi, yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi niteliğindedir. Garanti sözleşmesinin unsurları, ilk kez Alman hukukçu Stammler tarafından ortaya konulmuştur. Eleştirilen noktaları olmakla birlikte, doktrinde sonradan yapılan tanımlamalarda da Stammler’ın ortaya koyduğu unsurlardan yola çıkılmıştır. Doktrindeki bazı yazarlar 27 ve Yargıtay’ca 28 benimsenen tanıma göre garanti sözleşmesi, garanti verenin garanti alanı bir karşılık elde etme amacı olmaksızın, onu bir davranışa yöneltmek amacıyla bu davranıştan doğacak riskleri kısmen ya da tamamen üzerine aldığı bağımsız bir sözleşmedir. Doktrindeki daha kapsamlı bir tanıma göre ise garanti sözleşmesi, garanti veren kişinin, garanti alanın belli bir girişiminden kaynaklanan ya da borç ilişkisine girdiği üçüncü kişinin borcunu yerine getirmemesi riskinden doğan zararın tazmininin üstlenildiği bağımsız biz sözleşmedir.29 Görüldüğü üzere, garanti sözleşmesinin sadece saf garanti sözleşmesini kapsayan dar bir tanımı mevcut olmakla birlikte, teminat amaçlı garanti sözleşmesini de içerecek şekilde daha geniş kapsamda bir tanımı da bulunmaktadır. Yapılan farklı tanımların ortak olan ve vurgulanan özelliği, garanti sözleşmesinin bağımsızlığı ve asli nitelikte olmasıdır. 25 Tandoğan (Özel Borç), s. 806. 26 Tekinalp (2009), s. 515. 27 Reisoğlu (Garanti), s. 9; Tandoğan (Garanti), s. 12. 28 Yarg. 11.HD. 15.10.1985 T. E 1985/4169 K. 1985/5613. 29 Tandoğan (Özel Borç), s. 809. 10 Banka teminat mektuplarının hangi tür garanti sözleşmesi olduğu hususuna gelince; mektup metninde lehtarın def’ilerden vazgeçtiği ifadesi yer aldığından çoğunlukla teminat amaçlı garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.30 Banka teminat mektubu veren banka, muhatabı bir davranışta bulunmaya yöneltmekten çok, riskin gerçekleşmesi halinde doğacak zararı teminat altına almaktadır.31 Bu ise, garanti sözleşmesi türlerinden teminat amaçlı garanti sözleşmesi ile bağdaşır niteliktedir. Doktrindeki yerleşmiş tanıma göre, banka teminat mektupları, bir borç ilişkisindeki borçlunun borcunu yerine getirmemesi riskine karşı bankanın, alacaklının ilk talebinde ve derhâl, sözleşmede belirlenen parayı alacaklıya ödeme yükümlülüğü altına girdiği sözleşmedir.32 Hâkim görüş, banka teminat mektuplarının, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu yönünde birleştiğinden, unsurlarının belirlenmesinde de bu sözleşme tipinden yararlanılması gerekmektedir. Bu durumda, sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinde önemli olan, tarafların yapmış oldukları sözleşmeyi garanti sözleşmesi olarak nitelendirmeleri değil, sözleşmenin garanti sözleşmesinin unsurlarını taşıyor olmasıdır. Bundan dolayı da garanti sözleşmesinin unsurlarını taşımayan bir sözleşme, geçersiz olmamakla birlikte, garanti sözleşmesi değil, başka bir teminat sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir.33 30 Tandoğan (Özel Borç), s. 805; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 36. 31 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 35-36. 32 Akyazan, Sıtkı, Tatbikatta Banka Teminat Mektuplarının Ortaya Çıkardığı Çeşitli Sorunlar, BATİDER, C. 7, S. 3, 1974, s. 567. 33 Doğan (Teminat), s. 19. 11 II. UNSURLARI A. BELLİ BİR HAREKET TARZINA YÖNELTME AMACI Bir görüşe göre34, banka teminat mektubu düzenleyen banka, lehtarı belli bir davranışa yöneltme amacı gütmeden de asli bir yükümlülük altına girebilir. Banka teminat mektuplarının yasal bir düzenlemesi ve tanımı bulunmadığından, belli bir hareket tarzına yöneltme amacı mutlaka bu sözleşmenin unsurları arasında yer almak zorunda değildir.35 Bankanın, bir davranışta bulunmaya yöneltme amacı olmaksızın doğacak bir riski teminat altına almak niyetiyle bağımsız bir yükümlülük altına girmesi mümkündür.36 Diğer bir görüşe göre ise, garanti sözleşmesinde garanti alanı belli bir davranışa yöneltmek, sözleşmenin amacını oluşturmaktadır.37 Garanti sözleşmesini diğer teminat sözleşmelerinden ayıran özellik tam olarak budur. 38 Garanti yükümlülüğü, belli bir sonuca ulaşabilmek için üstlenilir. Garanti verenin bir kimseyi belli bir hareket tarzına yöneltmesindeki amaç, o harekete yönelmenin sonucundan elde edilecek bir menfaat olabileceği gibi; itibarını geliştirmek ya da sırf yardım etmek de olabilir.39 Burada önemli olan, garanti verenin taşıdığı saik40 değil sebeptir.41 Her garanti sözleşmesinin taşıdığı saik birbirinden farklı olabilirse de sebebi her zaman için garanti alanı bir davranışa sevk etmektir.42 Gerçekten de banka teminat mektubunda banka, muhatabın bir kişiyle hukuki bir ilişkiye girmesini sağlamak amacı ile, tarafı olacağı borç ilişkisinden doğabilecek 34 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 38, Reisoğlu, Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararları sonrasında yazdığı bu kitabında, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltme amacının, banka teminat mektubunun zorunlu unsurlarından olmadığı kanısına vararak, görüşünü değiştirmiştir. 35 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 38. 36 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 38. 37 Reisoğlu (Garanti), s. 18; Tandoğan, (Özel Borç), s. 809 vd; Tandoğan (Garanti), s.11-12. 38 Tandoğan (Garanti), s. 12. 39 Reisoğlu (Garanti), s. 18. 40 Eren (Borçlar Genel), s. 395’te saik, “bir kimseyi belirli bir içerikte sözleşme yapmaya iten olay ya da durum hakkındaki düşünce ve tasavvurlar” olarak tanımlanmıştır. 41 Reisoğlu (Garanti), s. 17-18. 42 Reisoğlu (Garanti), s. 18. 12 riskleri ve bu risklerin gerçekleşmesi sonucu doğacak zararları karşılamayı üstlenmektedir. Görüldüğü üzere banka, garanti alan (muhatap) ile üçüncü kişi (lehtar) arasındaki hukuki ilişkide meydana gelecek riskleri üstlenmekte; böylelikle, muhatabı, lehtar ile bir hukuki ilişkiye girmeye yöneltmektedir. Teminat mektubu, alacaklının alacağını güvence altına almak amacıyla yapıldığından, her halde, muhatabı lehtar ile hukuki ilişkiye girme konusunda teşvik etmektedir. Bu nedenle, teminat amaçlı garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubunun unsurları arasında, belli bir hareket tarzına yöneltme amacının bulunduğu söylenebilir. Dolayısıyla, bir kimsenin girişiminin doğuracağı risklerin, belli bir davranışa yöneltme amacı olmadan üstlenilmesi, garanti sözleşmesini değil, başka bir sözleşme tipini oluşturur.43 B. BELİRLİ BİR RİSKİN ÜSTLENİLMESİ Garanti kavramının söz konusu olabilmesi için, belirli bir riskin varlığı gerekmektedir.44 Banka teminat mektubunda risk, ileride gerçekleşmesi muhtemel olan, ekonomik açıdan zararlı bir olayı ifade edebileceği gibi, ekonomik açıdan yararlı bir olayın gerçekleşmemesi şeklinde de ortaya çıkabilir.45 Bir olayın gerçekleşmesi, objektif olarak imkânsız ise ya da tam tersi, gerçekleşeceği kesin ise riskten söz edilemez.46 Eğer sözleşme konusu edimin gerçekleşeceği ya da gerçekleşmeyeceği objektif kıstaslara göre kesinlik arz ediyorsa, fakat taraflar bunu bilmiyorlarsa, garanti sözleşmesi yine geçerli olur.47 Borç doğuran her fiil, riskin konusunu oluşturabilir ve garanti taahhüdünün geçerli olması için, teminat altına alınan borcun geçerli olmasına dahi gerek yoktur.48 43Belli bir davranışa yöneltme amacı olmadan bir girişimin risklerinin üstlenilmesi, ivaz karşılığı yapılması halinde, sigorta ya da kumar ve bahis borcunu; ivazsız yapılması halinde ise, şartlı bağışlama sözleşmesini oluşturur. Bkz. Tandoğan, (Özel Borç), s. 811; Tandoğan, (Garanti) s. 10 44 Reisoğlu (Garanti), s. 9. 45 Doğan (Teminat), s. 19-20; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 38; Tandoğan (Garanti), s. 4; Arkan, s. 61; Reisoğlu, Seza, Banka Teminat Mektuplarında Kayıtsız Şartsız Ödeme Taahhüdü ve Hukuki Sonuçları, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VI’da Sunulan Bildiri, Ankara 1989, s. 69. 46 Tandoğan (Garanti), s. 4. 47 Reisoğlu (Garanti), s. 10. 48 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 39. 13 Gerek yöneltmeyi amaçlayan gerekse teminat amaçlı garanti sözleşmesinde garanti veren, doğması muhtemel bir riski üstlenmektedir.49 Yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesinde, garanti veren, garanti alanı bir davranışta bulunmaya yönlendirmek için, onun bu fiili sonucunda doğabilecek riskleri üstlenirken; teminat amaçlı garanti sözleşmesinde garanti veren, garanti alana karşı esas sözleşmenin borçlusunun borcunu yerine getirmemesi riskini üstlenmektedir. Görüldüğü gibi, garanti sözleşmesinin her iki türünde de “risk” unsuru mevcuttur. Garanti veren, garanti alana karşı risklerin tamamından sorumlu olabileceği gibi, yalnız bir bölümünü de üstüne alabilir.50 Risklerin tamamen değil de kısmen üstlenilmesi durumunda bunun, açıkça sözleşmede belirtilmesine gerek yoktur; olayın özelliğine göre de anlaşılabilir. 51 Risklerin tamamının mı, yoksa bir kısmının mı yüklenildiği konusunda şüpheye düşülürse, garanti verenin tüm riskleri üstlendiği kabul edilmelidir.52 Risk, garanti alan kişinin yapacağı davranış veya girişim sonucunda zarar etmesi ya da beklediği karı elde edememesi şeklinde olabileceği gibi, yaptığı sözleşmenin borçlusunun borcunu yerine getirmemesi şeklinde de ortaya çıkabilir.53 Yalnız zarar değil, belli bir kazanç da garanti altına alınabilir. Bu noktada önemli olan husus, garanti veren ve garanti alanın yaptığı sözleşmede, riskin kapsamının önceden belirlenmiş ya da belirlenebilir nitelikte olmasıdır.54 Belirlilik, riskin ve bankanın sorumluluğunun kapsamının yapılan garanti sözleşmesinde önceden kararlaştırılmasını ifade eder. Belirlenebilirlik ise, Yargıtay’ın ifadesi ile “belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer alması” dır. 55 Bu durumda, risk gerçekleştiği takdirde riskin neden olduğu zararın miktarı hesaplanabilir niteliktedir. 49 Arkan, s. 61; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 37; Tandoğan (Özel Borç), s. 811. 50 Tandoğan (Özel Borç), s. 811. 51 Tandoğan (Özel Borç), s. 811. 52 Reisoğlu (Garanti), s. 10. 53 Tandoğan (Özel Borç), s. 811. 54 Doğan (Teminat), s. 21; Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 69; Başara, İzzet, Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği, TBB Dergisi, S.83, 2009, s. 305. 55 19. HD. 28.04.2000 T. E.2000/14 K.2000/3252. Karar için bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), dpn. 41. 14 Dolasıyla, riskin doğması halinde ortaya çıkacak zararın rakam olarak sözleşmede belirlenmiş olması şart değildir. Teminat mektubunda bankanın üstlendiği garanti bedelinin üst limitinin belirlendiği hallerde, gecikme faizi, garanti komisyonu ve diğer masrafların bu limitin dışında olduğu ve bu masrafların, sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini aşması durumunda, bankanın sorumluluğunun devam edeceği kabul edilmektedir.56 Bankanın, lehtar ile muhatap arasında kurulmuş ve kurulacak bütün hukuki ilişkilerden doğabilecek riskleri tek bir teminat mektubu ile üstlenmesi, garanti sözleşmesinin niteliği ile bağdaşmamaktadır. 57 Yargıtay da konuya ilişkin verdiği kararlarda bu esası benimsemiştir.58 Bir görüşe göre59, her hukuki ilişkiden doğan risk için ayrı garanti sözleşmesi yapılması gerekmektedir. Lehtar ile muhatap arasındaki farklı hukuki ilişkiden doğan risklerin tek bir teminat mektubu ile güvence altına alınması mümkün değildir. Bu nedenle, muhatap ile lehtar arasında kurulacak hukuki ilişkiden doğacak her risk için ayrı bir garanti sözleşmesi yapılmalı ve riskin kapsamı ile sorumluluğun miktarı her sözleşmede ayrıca kararlaştırılmalıdır. Diğer bir görüşe göre ise60, düzenlenecek tek bir banka teminat mektubu ile birden fazla risk teminat altına alınabilmektedir. Önemli olan, her risk için ayrı bir teminat mektubu düzenlenmesi değil, bankanın sorumluluğunun kapsamının ve riskin sınırlarının düzenlenecek tek bir teminat mektubunda açıkça belirlenmesidir.61 Yargıtay da garanti sözleşmesinde teminat altına alınan riskin belirli ya da belirlenebilir nitelikte olması gerektiğini vurgulamıştır.62 Buna göre, kefalet sözleşmesinden farklı olarak, garanti sözleşmesinde, limit gösterme zorunluluğunun bulunmaması, riskin belirli ya da 56 Doğan (Teminat), s. 21-22. 57 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 40; Doğan (Teminat), s. 20; Başara, s. 305. 58 Yarg. 19. HD. 14.12.1999 T. E. 1999/4793 E. K. 1999/ 7676: “…her türlü borç ilişkisinden doğmuş ve doğacak tüm alacakların garanti edilmesi garanti sözleşmesinin niteliği ile bağdaşmaz.”; Aynı yönde, Yarg. 19. HD. 23.09.2002 T. E. 2001/8061 K. 2002/5973. 59 Doğan (Teminat), s. 20. 60 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 52. 61 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 52. 62 Yar. 19. HD. 07.3.2000 T. E. 1999/7669 K. 2000/1841: “Belirsizliğin garantisi olmaz. Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.” Aynı yöndeki karar için bkz. HGK. 04.07.2001 T. E. 2001/19 K. 2001/583. 15 belirlenebilir olması gerektiğini değiştirmez. Dolayısıyla, eğer banka ile muhatap arasındaki sözleşmeden, riskin kapsamı açıkça anlaşılmıyorsa, bankanın sorumluluğundan bahsedilemez.63 Teminat mektubunda güvence altına alınan riskin belirli ya da en azından belirlenebilir nitelikte olmasındaki amaç, garanti veren durumunda olan bankanın sorumlu olacağı miktarı önceden bilebilmesidir. Ancak, bazı hallerde, sözleşme kurulduktan sonra güvence altına alınan riskin artması söz konusu olabilir. Garanti alan (lehtar) tarafın yükümlülüklerinden biri de kendi davranışı ile riskin artmasına yol açmamaktır. Dolayısıyla, riskin artmasının nedeni lehtarın kusurlu davranışı ise, bu artan riskten bankanın sorumlu tutulması mümkün değildir.64 Ancak, riskin artması, sözleşmenin amacı ve niteliğine uygun ise ve bu artışta lehtarın kusuru bulunmamakta ise, güvence altına alınan riskin artmasından, banka sorumlu tutulmalıdır.65 Bu gibi hallerde bankanın, sorumluluğunun artmasını önlemek ve zor duruma düşmemek için sorumlu olduğu azami miktarı sözleşmede göstermesinde yarar olduğu savunulmaktadır.66 Teminat mektubunda riskin belirlenmesi, aynı zamanda bu teminatın amacı dışında kullanılmasının önlenmesine de hizmet etmektedir. 67 Bu nedenle, lehtarın başka bir borcunu karşılamak amacıyla muhatabın bankaya başvurması halinde, bankanın, tazmin talebini reddetmesi gerekmektedir.68 Kural olarak, lehtar ve muhatabın aralarındaki sözleşmenin şartlarını değiştirmeleri halinde, bankanın onayı olmadığı sürece, banka teminat mektubunda belirtilen riskin kapsamı değiştirilemez ve genişletilemez. 69 Teminat mektubunda belirlenen riskin kapsamının genişletilmesi, ancak bankanın ek bir teminat mektubu 63 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 40. 64 Tandoğan (Özel Borç), s. 812; Reisoğlu (Garanti), s. 12-13. 65 Reisoğlu (Garanti), s. 12. 66 Tandoğan (Özel Borç), s. 812; Reisoğlu (Garanti), s. 13. 67 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 51. 68 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 51. 69 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 42. 16 vermesi ya da sorumluluğunun kapsamının genişlediğini yazılı beyanda bulunarak kabul etmesi ile mümkün olabilir. 70 Diğer bir deyişle, banka teminat mektubu düzenlendikten sonra lehtarın yeni yükümlülükler üstlenmesi, bankanın sorumluluğunu etkilemez. Dolayısıyla, yapılan sözleşme değişikliğinden önce, banka teminat mektubunda garanti altına alınan risk gerçekleştiği takdirde, bankanın ödeme yükümlülüğü devam etmektedir. 71 Yargıtay da lehtarın üstlendiği diğer yükümlülüklerin, bankanın sorumluluğunun kapsamı dışında kalacağını kabul etmiştir.72 Son olarak, incelenmesi gereken diğer bir önemli konu da, beklenmeyen hallerin garanti verenin sorumluluğu kapsamına girip girmediğidir. Bu konu da doktrinde tartışmalı olmakla birlikte hâkim görüş73, garanti edilen riskin beklenmeyen hallerden dolayı ortaya çıkmış olması halinde de garanti verenin sorumluluğunun doğacağı yönündedir. Nitekim, banka teminat mektubunda banka, asıl borçtan bağımsız bir yükümlülük altına girerek lehtarın borcunu yerine getirmeyi değil, zararın doğması halinde sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini ödemeyi üstlenmektedir. C. BAĞIMSIZ BİR YÜKÜMLÜLÜK ALTINA GİRME Garanti sözleşmesinin konusu, asıl borç ilişkisinin yer aldığı muhatap ile lehtar arasında kurulan sözleşmedeki borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi tehlikesidir. 74 Yargıtay’ın verdiği kararlarda da açıkça belirttiği üzere bankalar, verdikleri teminat mektupları ile asıl borçtan bağımsız bir borç altına girmektedirler.75 70 Arkan, s. 75; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 43. 71 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 42. 72 Yarg. 12. HD. 6.4.2000 T. E. 2000/4332 K. 2000/5403: “…. teminat mektupları hangi iş için verilmişse o iş için geçerlidir.”, 19. HD. T. 28.04.2000 E. 2000/14 K. 2000/3252: “Garanti verenin muvafakati olmadan akdi ilişkideki koşulların borçlu aleyhine ağırlaştırılması veya borçlunun yeni birtakım yükümlülükler üstlenmesi garanti kapsamı dışında kalır.”; Yarg. 19. HD. 14.12.1999 T. E. 2000/4793 K. 2000/7676. 73 Reisoğlu (Garanti), s. 11-12; Tandoğan (Özel Borç), s. 812. 74 Doğan (Teminat), s. 22. 75 YİBK 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7; YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6; Yarg. 11. HD. 15.10.1985 T. E.1985/4169 K.1985/5613; Yarg. 11.HD. 28.9.1987 T. E.1987/5093 K.1987/4856; Yarg. 11. HD. 27.11.1979 T. E.1979/5075 K.1979/5456; Yarg. 11.HD. 04.06.2007 T. E. 2006/5679 K. 2007/8483; Yarg. 11. HD .23.2.2015 T. E. 2014/16718 K. 2015/2359. 17 Garanti veren taraf, asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız bir sözleşme ile, yine sözleşmede belirtilmiş olan bir riski üstlenmektedir. Uzun yıllar yapılan tartışmalar sonucunda, banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi değil, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu kanısına, bankaların üstlendiği edimin fer’i değil, asli olmasından yola çıkılarak varılmıştır.76 Nitekim, garanti sözleşmesini diğer bir kişisel teminat sözleşmesi olan kefaletten ayıran temel unsur, asıl sözleşmeden bağımsız olmasıdır.77 Bağımsız özellik, fer’ilik kavramının karşıtını oluşturmaktadır.78 Bağımsız nitelikte olmak, bir sözleşmenin varlığının ve geçerliliğinin, diğer herhangi bir sözleşmenin varlığına, devamına ve geçerliliğine bağlı olmaması anlamına gelmektedir.79 Dolayısıyla, lehtarın borcu geçerli olmasa dahi bankanın sorumluluğu bu durumdan etkilenmez. Ancak, bahsedilen bağımsızlık, ekonomik yönden değil, hukuki yönden bağımsızlık olarak anlaşılmalıdır.80 Diğer bir deyişle, garanti ilişkisi, ayrı bir sözleşme yapılmak suretiyle değil, sözleşmeye konulan bir hükümle de kurulabilmektedir. Dolayısıyla, bağımsızlık unsurunun, “başka bir sözleşme ile birlikte bulunmama” şeklinde anlaşılması doğru değildir.81 Öte taraftan, bankanın, verdiği teminat mektubu ile bağımsız nitelikte bir edim yükümlülüğü altına girmesi, soyut bir borç taahhüdünde 82 bulunduğu anlamına gelmemektedir.83 Bankanın ödeme yükümlülüğü, riskin doğması halinde söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, teminat mektubunda bankanın ilk talepte ödeme kaydı içeren 76 Reisoğlu (Garanti), s. 19. 77 Doğan (Teminat), s. 23; Reisoğlu (Banka Teminat) s. 54; Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 70. 78 Reisoğlu (Garanti), s. 20. 79 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 54; Reisoğlu (Garanti), s. 19; Tandoğan (Özel Borç), s. 812; Tandoğan (Garanti), s. 19; Arkan, s. 61; Başara, s. 306; Barlas (Teminat), s. 34. 80 Doğan (Teminat), s. 23. 81 Reisoğlu (Garanti), s. 21. 82 Hukuki işlemler, “sebebe bağlı hukuki işlemler” ve “sebebe bağlı olmayan (soyut) hukuki işlemler” olmak üzere iki gruba ayrılır. Sebebe bağlı hukuki işlemlerin geçerliliği, sebebin varlığına ve geçerliliğine bağlıdır. Dolayısıyla hukuki sebebin bulunmaması ya da geçersiz olması, asıl işlemin de geçersiz olması sonucunu doğurur. Sebebe bağlı olmayan (soyut) hukuki işlemlerde ise taahhüt ya da tasarruf işleminin geçerliliği, hukuki sebebin varlığına ve geçerliliğine bağlı değildir. Bkz. Eren (Borçlar Genel), s.179-180. 83 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 52, 54; Doğan (Teminat), s. 22; Arkan, s. 61; Kahyaoğlu, s. 97; Arkan, s. 61; Canbolat, Ferhat/ Topuz, Seçkin, Kefalet İle Garanti Ayrımının Önemi ve Ayrımda Uygulanacak Kıstaslar, TBB Dergisi, S. 78, 2008, s. 57. 18 bir yükümlülük üstlenmesi, bu hukuki işlemi soyut bir hale getirmemektedir.84 Banka teminat mektubunun konusunu, ilerde doğma ihtimali bulunan bir risk oluşturmaktır. Bu risk de teminat mektuplarının sebebe bağlılığının bir göstergesidir. 85 Temel ilişkinin geçersiz olması bankanın sorumluluğunu etkilememekle birlikte, söz konusu sorumluluğun doğabilmesi için temel ilişkideki riskin gerçekleşmesi gerekmektedir.86 Yargıtay da banka teminat mektuplarının soyut bir taahhüt niteliğinde olmadığı görüşündedir.87 D. İVAZSIZLIK Sözleşmenin yalnız bir tarafının borç altına girip, diğer tarafın herhangi bir yükümlülük altına girmediği sözleşmelere, ivazsız sözleşmeler denir. Buna karşılık, tarafların üstlendikleri edimlerinin sebebini bir karşı alacak edinme amacı oluşturduğu durumlarda ise, ivazlı sözleşmeler söz konusu olur.88 Banka teminat mektuplarının ivazlı olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Doktrindeki hâkim görüşe89 ve Yargıtay’a90 göre, banka teminat mektubu (garanti sözleşmesi) tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir ve bu mektupları ivazsız olarak değerlendirmek gerekmektedir. Garanti sözleşmesi, garanti veren (banka) ve garanti alan taraf (muhatap) arasında kurulmaktadır. Garanti veren, asıl borç ilişkisindeki borçlunun (lehtarın) borcunu hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi riskini asıl sözleşmenin alacaklısına karşı üstlenmektedir. Üçüncü kişinin edimi kendisine taahhüt edilen kişi (garanti alan/muhatap) ise garanti verene (bankaya) karşı herhangi bir borç 84 Arkan, s. 75. 85 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 52-53; Canbolat, Ferhat, Banka Garantisinde Savunma İmkânları ve İhtiyati Tedbirler, Ankara 2009, s. 57. 86 Güler, Muhammet Ali, Teminat Mektuplarının Paraya Çevrilmesi (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2011, s. 43. 87 YHGK. 28.2.1990 T. E. 1990/6-1 K.1990/141: “… vurgulamak gerekir ki banka teminat mektupları bir kıymetli evrak olmadığı gibi mücerret bir borç taahhüdü de değildir. Daima ileride doğabilecek bir rizikoyu ihtiva eder.” 88 Eren (Borçlar Genel), s. 241. 89 Tandoğan (Garanti), s. 9; Reisoğlu (Garanti), s. 22 vd.; Tandoğan (Özel Borç), s. 816; Akyol, Şener, Banka Sözleşmeleri, İstanbul 2001, s. 175. 90 Yarg. 11. HD. 27.11.1979 T. E.1979/5075 K.1979/5456. 19 altına girmez. Diğer bir deyişle, edimi üstlenilen üçüncü kişi, garanti sözleşmesinin tarafı değildir. Riskin üstlenilmesinin sebebi garanti alandan bir karşı alacak elde etmek değil, onu belli bir sonuca yöneltmektir.91 Bankalar, teminat mektuplarını genellikle alacakları bir komisyon karşılığında verirler.92 Bu durumda bankanın bir karşı alacak elde ettiği düşüncesi ortaya çıkabilir. Ancak, komisyon alınan taraf muhatap değil, sözleşmenin tarafı olmayan lehtardır. Diğer bir deyişle ivaz, garanti sözleşmesinden değil, üçüncü kişi ile banka arasındaki ilişkiden doğmaktadır. 93 Dolayısıyla, söz konusu komisyon ödeme borcu, garanti sözleşmesini, ivazlı bir sözleşme hâline getirmemektedir.94 Garanti sözleşmesini diğer teminat sözleşmelerinden ayıran en önemli unsurlardan biri, ivaz unsuru değil, belli bir davranışta bulunmaya yöneltme unsurudur. 95 Bu nedenle, doktrinde sözleşmenin unsurları arasında ivazsızlık unsurunun mutlaka bulunmasının gerekli olmadığı savunulmaktadır.96 Zira, garanti verenin riskin gerçekleşmesi halinde zararı karşılamayı üstlenmesinin amacı, bir karşılık elde etmek değil, bir girişimde bulunmaya yöneltmektir.97 § 3. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TÜRLERİ Banka teminat mektupları, kanuni bir düzenlemeden yoksun olduğu için, türleri de uygulamadan doğan ihtiyaçlar doğrultusunda ortaya çıkmıştır. Çok çeşitli ayrımlar yapılmakla birlikte, bu tezde, uygulamada en sık kullanılan teminat mektubu türlerine dört başlık altında yer verilecektir. Bunlar, “ödeme talebinde bulunma şekline göre”, “teminat mektubunun konusuna göre”, “teminat mektubunun süresine göre” ve 91 Reisoğlu (Garanti), s. 22 vd. 92 Reisoğlu (Garanti), s. 25. 93 Tandoğan (Özel Borç), s. 817; Tandoğan (Garanti), s. 10; Reisoğlu (Garanti), s. 24-25. 94 Doğan (Teminat), s. 25; Reisoğlu (Garanti), s. 24-25; Tandoğan (Özel Borç), s. 817-818; Başara, s. 306-307. 95 Yavuz/Acar/Özen, s. 826. 96 Tandoğan (Özel Borç), s. 816-818; Tandoğan (Garanti), s. 10. 97 Tandoğan (Özel Borç), s. 818; Tandoğan (Garanti), s. 11. 20 “ikinci bankanın ilişkiye dahil olması durumunda” yapılan ayrımlar doğrultusunda ortaya çıkan teminat mektubu türleridir. Bu başlıklar dışında, banka teminat mektuplarının, verildikleri makama göre de bir ayrıma tabi tutulduğu görülmektedir. Bu ayrıma göre teminat mektupları; mahkeme ve icra dairelerine, gümrük idaresine, vergi dairelerine, Petrol Dairesi’ne ve Türkiye Turing Otomobil Kurumu’na hitaben verilen teminat mektupları olarak sınıflandırılmaktadır.98 I. ÖDEME TALEBİNDE BULUNMA ŞEKLİNE GÖRE YAPILAN AYRIM Banka teminat mektuplarının türleri arasında en genel ve öncelikli olarak yapılan ayrım, ödeme talebinde bulunma şekline göre olandır. Bütün teminat mektupları ya ilk talepte ödeme kaydını içermektedir ya da ödenmesi belirli şartlara bağlanmaktadır. Diğer bir deyişle, teminat mektubu, diğer yapılan ayrımlardan hangi türe girerse girsin, mutlaka bu iki türden birinin niteliğini taşımaktadır. Bir banka teminat mektubunun, ilk talepte ödeme kaydı içermesi ya da ödeme talebinin belirli şartlara bağlanmış olması, mektubun paraya çevrilmesi aşamasında önem taşır. A. İLK TALEPTE ÖDEME KAYDI İÇEREN BANKA TEMİNAT MEKTUBU Türk bankacılık uygulamasında, en sık tercih edilen teminat mektubu türü, ilk talepte ödeme kaydı taşıyan teminat mektubudur. 99 Bu tür mektuplarda banka, muhatabın yazılı ödeme talebi üzerine, herhangi bir def’i ileri sürmeksizin derhâl ödeme yükümlülüğü altına girmektedir. Uygulamaya bakıldığında, neredeyse bütün matbu teminat mektubu metinlerinde, “protesto çekmeye, hüküm ve borçlunun iznini almaya gerek kalmaksızın, herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni 98 Barlas (Teminat), s. 18 vd.; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 147-148; Yener Coşkun, s. 125 vd. 99 Doğan (Teminat), s. 63; Kahyaoğlu, s. 19; Barlas (Teminat), s. 63; Canbolat, s. 78. 21 neticeleri nazara alınmaksızın ilk yazılı talepte” kaydına yer verildiği görülmektedir. Bu nedenle, bu tür teminat mektubu, muhataba en yüksek düzeyde koruma sağlayan tür olarak kabul edilmektedir.100 Ödeme talebini alan banka, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapmaksızın, yalnız şeklen mektubu inceler.101 Banka, ne riskin gerçekleştiğinin muhatap tarafından ispatlanmasını arar, ne de bu hususu kendisi araştırır.102 Muhatap, alacağını derhâl elde ettiği için ve herhangi bir def’i ya da itiraz ile karşılaşmadığı için, lehine olan bu tür teminat mektubunu tercih etmektedir. 103 Aynı şekilde, bankanın inceleme yapma yükümlülüğü olmadığından, sorumluluğu doğmadığı gibi, inceleme yaparak zaman da kaybetmez. Bu tür teminat mektubu düzenlemenin, bankanın da lehine olduğu savunulmaktadır.104 Nitekim banka, taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların tamamen dışında kalmaktadır. 105 Ayrıca, ilk talepte ödeme kaydı sayesinde, banka teminat mektuplarının kullanımının kolaylaşması, bu mektupların daha çok kullanılması sonucunu doğurduğundan, bankanın elde edeceği komisyon geliri de o oranda artmaktadır.106 İlk talepte ödeme kayıtlı teminat mektuplarında, banka ve muhatabın aksine, lehtar, en savunmasız konumda bulunan taraftır. 107 Nitekim, bankanın araştırma yükümlülüğünün bulunmaması demek, haksız ödeme talebi karşısında, durumu bilmeyerek bankanın ödemede bulunması üzerine, riskin bütünüyle lehtarın üzerinde kalması demektir. Bu durumu önlemek için lehtarın, muhatabı seçerken gerekli özen ve dikkati göstermesi gerekmektedir. 108 Ayrıca lehtarın, kendisini güvence altına 100 Tekinalp (2009), s. 516; Arkan, s. 64; Pellumbi, Sokol, Banka Kredi Hukukunda Teminatlar (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 2006 s. 51. 101 Kahyaoğlu, s. 19; Kaya, 223. 102 Tekinalp (2009), s. 516. 103 Yener Coşkun, s. 117; Kahyaoğlu, s. 19. 104 Arkan, s. 64-65; Kahyaoğlu, s. 19. 105 Kahyaoğlu, s. 19. 106 Canbolat, s. 79. 107 Arkan, s. 65; Kahyaoğlu, s. 19-20. 108 Doğan (Teminat), s. 67; Kahyaoğlu, s. 20; Arkan, s. 65. 22 almak için mektuba bazı kayıtlar koydurması da mümkündür.109 Bunun dışında, haksız ödeme talebine karşı lehtarın başvurabileceği hukuki yollar, tezin ilerleyen bölümlerinde incelenecektir. İlk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında, “önce öde sonra dava et” ilkesi geçerlidir.110 Banka, muhatabın ödeme talebi üzerine, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaksızın önce garanti sözleşmesinde üstlendiği bedeli ödemekte; ardından, riskin gerçekleşmediğini kanıtlayarak ödediği garanti bedelinin kendisine iade edilmesi için dava açmaktadır. 111 Bankanın ödeme yapmaktan kaçınabilmesi, ancak kendisinden kaynaklanan def’i ve itirazları ileri sürmesi yoluyla mümkün olabilir. Bu konu da tezin ilerleyen bölümlerinde detaylı olarak açıklanacaktır. B. ŞARTA BAĞLI BANKA TEMİNAT MEKTUBU Muhatabın talebi üzerine bankanın ödemede bulunmasının, bazı şartlara, özellikle de belirli belgelerin bankaya ibraz edilmesi şartına bağlandığı teminat mektubuna, şarta bağlı teminat mektubu denilmektedir.112 Lehtarın borcunu gereği gibi yerine getirmediğinin belirli bir kişi ya da makamdan alınacak belge ile kanıtlanması ya da mahkeme veya hakem kararı sunulması, ödeme talebi ile bankanın ödeme yapması arasında belirli bir sürenin geçmiş olması, bankaya ödeme talebinin yöneltilmesinden önce lehtarın onayının alınması vb. durumlar, öngörülen şartlara örnek olarak gösterilmektedir. 113 İlk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarının, haksız ödeme taleplerinin önünü açması, şarta bağlı teminat mektuplarının ortaya çıkmasına neden olmuştur.114 Diğer bir deyişle amaç, haksız 109 Arkan, s. 65: Lehtarın, borcun yerine getirilmediğini gösteren, üçüncü bir kişi ya da resmi makamdan alınacak belgenin sunulması üzerine ilk talepte ödeme kaydına yer vermesi, güvence sağlayan ek kayıtlara örnek olarak gösterilmektedir. 110 Arkan, s. 62-63. 111 Arkan, s. 63. 112 Doğan (Teminat), s. 70; Kahyaoğlu, s. 21. 113 Kahyaoğlu, s. 21; Canbolat, s. 81. 114 Doğan (Teminat), s. 69. 23 ödeme talebine karşı lehtarı korumaktır. Durum böyle olmakla birlikte, ödeme talebini alan bankanın inceleme yapma yükümlülüğünde olması ve derhâl ödemede bulunmaması, teminat mektubunun güvence sağlama fonksiyonuna zarar vermektedir.115 Nitekim, banka, ödeme talebinin haklı olup olmadığına ilişkin bir anlaşmazlık çıktığı takdirde, durumu değerlendirerek sonuçlandırmakla yükümlüdür. 116 Dolayısıyla, bu tür teminat mektupları, lehtarın üzerindeki riski azaltmakla birlikte, teminat mektubunun garanti sağlama gücünü zayıflattığı için, uygulamada pek fazla tercih edilmemektedir.117 Ayrıca doktrinde, mektup metninde öngörülen şartların, teminat mektubunun bağımsızlığına da zarar verdiği kabul edilmektedir.118 Kendisine ibraz edilen belgeler üzerine, mektup metninde öngörülen şartların yerine getirildiği kanısına varan banka, ödeme yapmak zorundadır. Ödeme için belirli belgelerin ibraz edilmesinin kararlaştırılması halinde banka, ibraz edilen belgelerin o belgeler olup olmadığını incelemekte; ayrıca belgelerin içeriğini incelememektedir.119 Dolayısıyla, bankanın yapacağı inceleme, yine şekli bir incelemeden ibaret olmaktadır. Teminat mektubu, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğundan, diğer bütün sözleşmeler gibi şarta bağlı olarak düzenlenmesi mümkündür. Teminat mektubunun şarta bağlanmış olması, mektubun garanti sözleşmesi niteliğinde olmasını ya da bankanın borcunun bağımsızlığını etkilememektedir.120 Böyle bir durumda, bankanın ilk talepte ödeme yapma yükümlülüğü, tarafların kararlaştırdığı geciktirici şartın gerçekleşmesi üzerine doğmaktadır. Dolayısıyla, öngörülen şartın gerçekleşmesi durumunda banka, muhatabın talebi üzerine, derhâl ve gecikmeksizin ödeme yapmakla yükümlüdür. 121 Muhatap, ancak bu şartın gerçekleştiğini ispat ettiği 115 Doğan (Teminat), s. 70; Yener Coşkun, s. 117. 116 Doğan (Teminat), s. 70. 117 Pellumbi, s. 51-52. 118 Kahyaoğlu, s. 22; Arkan, s. 66-67. 119 Doğan (Teminat), s. 70; Kahyaoğlu, s. 22. 120 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 139. 121 Doğan, Elif, Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2010, s. 67. 24 takdirde bankaya karşı ödeme talebini yöneltebilir. Aksi takdirde banka, ödeme yapmaktan kaçınmakla yükümlüdür. II. KONUSUNA GÖRE YAPILAN AYRIM Hem uluslararası hem de ülke içindeki ticari ilişkilerde banka teminat mektupları, konuları bakımından geçici, kesin ve avans olmak üzere üç gruba ayrılmaktadır. A. GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBU İhale makamına hitaben düzenlenen banka teminat mektubu, geçici teminat mektubu niteliğindedir.122 Uygulamada, özellikle inşaat sözleşmelerine ilişkin açılan ihalelerde, teklif veren tarafın, ihalenin üzerinde kalması halinde, teklifi ile bağlı kalmama riskinin üstlenilmesi amacı ile avans teminat mektubu verilmektedir.123 Bu tür teminat mektubunda lehtar, teklif verdiği ihalenin üzerinde kalması durumunda, kararlaştırılan süre ve şartlara uygun olarak ihaleye ilişkin sözleşmeyi imzalayacağının yanı sıra, kesin teminat mektubu vereceğini de garanti etmektedir.124 İhaleyi kazanan lehtar, sözleşmeyi imzalamaz ya da muhataba kesin teminat mektubu vermez ise, ihale makamı, geçici teminat mektubunu paraya çevirebilmektedir. Görüldüğü üzere, geçici teminat mektubu verilmesindeki amaç, ihaleye katılarak teklifte bulunan kişilerin, ihalenin üzerlerine kalması halinde, tekliflerinin ciddi olmamasından kaynaklanarak asıl sözleşmeyi imzalamamaları nedeniyle meydana gelebilecek zararların güvence altına alınmasıdır. 125 Nitekim, ihaleyi kazanan tarafın, işe ilişkin sözleşmeyi imzalamaması halinde, iş sahibinin yeniden ihale açması gerekmekte ve söz konusu yeni ihalede, yapılan bazı değişiklikler ve fiyat artışlarından dolayı iş sahibi, zarara uğrayabilmektedir.126 122 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 143; Pamukçu, İzzettin, Bütün Yönleri ile ve Çeşitli Örneklerle Teminat Mektupları, Ankara 1976, s. 29-30. 123 Barlas (Teminat), s. 13; Kahyaoğlu, s. 9-10. 124 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 143; Reisoğlu (Garanti), s. 91; Barlas (Teminat), s. 13; Pamukçu, s. 30. 125 Kahyaoğlu, s. 10; Doğan (Teminat), s. 73. 126 Taşpolat, Ali, Banka Garantileri, İstanbul 1989, s. 177. 25 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 25. maddesi uyarınca, ihaleye konu olan olayın tahmini bedelinin %3'ü oranında geçici teminat alınmaktadır. Kamu İhale Kanunu’nun 33.maddesinde de yine aynı doğrultuda, teklif edilen meblağın %3’ünden az olmamak koşuluyla geçici teminat alınacağı hükme bağlanmıştır. DİK’in 57. maddesi uyarınca, ihale kararının onaylanması üzerine lehtar (yüklenici), 15 gün içerisinde geçici teminat mektubunu kesin teminat mektubuna çevirmek ve noter tarafından tescil edilen sözleşmeyi idareye teslim etmekle yükümlüdür. Aksi takdirde, protesto çekilmesine ve hüküm alınmasına gerek olmaksızın ihale bozularak geçici teminat irat kaydedilmektedir. (DİK. m. 54/II, m.57/III) İhaleyi kazanması üzerine asıl sözleşmeyi yapan kişinin, var olan teminat mektubunu kesin teminat mektubuna dönüştürmesi gerekmektedir.127 Nitekim, ihaleyi kazanan tarafın sözleşmeyi imzalaması ile, geçici teminat mektubunda öngörülen risk ortadan kalkmıştır. Sözleşmenin yapılmasından sonra doğabilecek riskler için bu geçici teminat mektubu herhangi bir koruma sağlamadığından, kesin teminat mektubu verilmesi gerekmektedir.128 Muhatap sözleşmeyi imzalamakla birlikte, kesin teminat mektubu vermeyen lehtara işi yaptırırsa ve lehtar bu işi sözleşmedeki koşullara uygun olarak yerine getirmezse muhatap, işin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle geçici teminat mektubunu paraya çeviremez.129 Bazı durumlarda, ihaleyi açan şirketin, ihaleye teklif verenlere geç cevap verdiği ve düşünme süresini fazla uzattığı görülmektedir.130 Yargıtay, konuya ilişkin verdiği bir kararında131, ihaleyi açan şirketin teklif verene geç cevap verdiğinden bahisle, teklif verenin artık teklifi ile bağlı olmadığına hükmetmiştir. Davaya konu olayda, lehtar bir ihaleye teklif vermiş ve onun bu teklifine istinaden geçici teminat mektubu verilmiştir. Verilen teklifin üzerinden uzun bir zaman geçmiş olmasına 127 Doğan (Teminat), s. 73. 128 Doğan (Teminat), s. 73. 129 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 143. 130 Doğan (Teminat), s. 75. 131 Yarg. 19. HD. 16.09.2009 T. E. 2008/12828 K. 2009/8319. Bkz. Doğan (Teminat), s. 75. 26 karşın, ihale sonuçlanmadığı için lehtar, şirkete teklifinden rücu ettiğini bildirmiştir. Bunun üzerine şirket, ihaleyi sonuçlandırarak teklif vereni sözleşme yapmaya davet etmiş ise de lehtar, olumlu dönüş yapmamıştır. Ardından şirket, verilen geçici teminat mektubunu irat kaydetmiştir. Lehtar, şirket aleyhine dava açmıştır. İlk derece mahkemesi, şirketin düşünme süresini aşarak cevabını çok geç vermesi nedeniyle teklif verenin (davacı) teklifi ile bağlı olmaktan kurtulduğuna ve bu nedenle şirketin (davalı), teminat mektubunu haksız yere paraya çevirmesinden ötürü iki ihale arasındaki farktan teklif verenin sorumluluğunun bulunmadığına hükmetmiştir. Temyiz edilen karar, Yargıtay tarafından da onanmıştır. İhalenin lehtar üzerinde kalmaması ya da ihale üzerinde kalan lehtarın, ihaleye ilişkin sözleşmeyi imzalamış ve kesin teminat mektubu vermiş olması halinde, geçici teminat mektubunun bankaya iade edilmesi gerekmektedir.132 B. KESİN TEMİNAT MEKTUBU Lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkide, lehtarın sözleşmede öngörülen edim yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmesinin üstlenilmesini konu edinen teminat mektubu, kesin teminat mektubudur.133 Lehtarın yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemesi halinde muhatap, teminat mektubunu paraya çevirebilmektedir.134 Diğer bir deyişle, bu tür teminat mektubunda risk, lehtarın edimini gereği gibi yerine getirmemesidir. Kesin teminat mektuplarına uygulamada genellikle, inşaat sözleşmelerinde rastlanmaktadır.135 Temel ilişkideki borçlunun (lehtarın), üstlendiği edimi tamamlamaması veya gereği gibi yerine getirmemesi, edimi yerine getirmede gecikmesi hallerinde kesin teminat mektubu, paraya çevrilmektedir.136 132 Barlas (Teminat), s. 14. 133 Barlas (Teminat), s. 14; Doğan (Teminat), s. 80-81; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 144; Reisoğlu (Garanti), s. 92. Taşpolat, s. 223. 134 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 144. 135 Yener Coşkun, s. 118. 136 Taşpolat, s. 224; Pamukçu, s. 31. 27 Kesin teminat mektubu, tek bir edimin ifasının yanı sıra, yukarıda da açıklandığı üzere, birden fazla edimin ifasını içeren inşaat sözleşmelerine ilişkin ihalelerde de kullanılmaktadır.137 Lehine geçici teminat mektubu düzenlenen lehtar, ihalenin üzerine kalması halinde kesin teminat mektubu vermekle yükümlüdür. Aksi takdirde muhatap, geçici teminat mektubunu paraya çevirebilir. Kesin teminat mektubunu düzenleyen DİK’in 54. ve KİK’in m.43’ maddesine göre, lehtarın, sözleşmedeki şartlara uygun olarak edimini yerine getirmesini sağlamak amacıyla, ihale bedeli üzerinden %6 oranında kesin teminat alınmaktadır. Kesin teminat mektubunun amacı, sözleşmenin yapılmasından sonra, edimin ifasının sözleşmede kararlaştırılan şartlara uygun olarak yerine getirilmesinin garanti altına alınmasıdır. Aksi takdirde, yani lehtarın sözleşmedeki edimini gereği gibi yerine getirmemesi halinde, muhatap, bankaya ödeme talebinde bulunarak garanti bedelinin kendisine ödenmesini talep edebilir. Banka, riskin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak zararın tamamını tazmin etmekle değil; sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu durumda muhatap, edimin ifa edilmemesinden dolayı kararlaştırılan garanti bedelinden daha fazla miktarda bir zarara uğramışsa, lehtara karşı tazminat davası açarak uğradığı zararın tazminini isteyebilir.138 Diğer bir deyişle, muhatabın uğradığı zararın garanti bedelini aşmaması halinde, lehtara karşı tazminat davası açma hakkı bulunmamaktadır. Yargıtay da aynı görüştedir.139 C. AVANS TEMİNAT MEKTUBU Bazı durumlarda, sözleşme konusu işi ifa etmekle yükümlü olan tarafın (lehtarın) işe başlayabilmesi için, karşı tarafın (muhatabın), bir ön ödemede bulunması gerekmektedir. Lehtara (yükleniciye) ödenen bu avans, lehtar borcunu yerine getirdikçe hak edişlerinden kesilmek suretiyle muhatap (iş sahibi) tarafından geri 137 Canbolat, s. 82. 138 Doğan (Teminat), s. 81. 139 Yarg. 19.HD. 27.01.1994 T. E.1993/7910 K.1994/550: “….kesin teminat, kural olarak tazminat alacağından indirilir; alacaklı kesin tazminatı aşan zararı isteyebilir. Yeter ki sözleşmede ya da yasada aksine bir hüküm bulunmasın.” 28 alınmaktadır. 140 Bu nedenle, avansın ödenmesine rağmen lehtarın borcunu yerine getirmemesi, muhatabın verdiği avansı geri alamama tehlikesi ile karşı karşıya kalmasına neden olmaktadır. Bu durumda, muhataba güvence sağlanabilmesi için uygulamada, avans teminat mektupları kullanılmaktadır.141 Dolayısıyla, avans teminat mektupları, muhatabın yaptığı ön ödemeye rağmen lehtarın edimini gereği gibi yerine getirmemesi riskinin garanti altına alındığı, muhatabı korumak amacı ile düzenlenen teminat mektuplarıdır.142 Uygulamaya bakıldığında, bu tür teminat mektubuna, daha çok borcun zamana yayılarak ve kısımlara ayrılarak yerine getirildiği sözleşmelerde rastlanmaktadır. 143 Avans teminat mektuplarına ilişkin, KİK’in 27.maddesinin (s) bendinde bir düzenleme bulunmaktadır. Buna göre, kamu ihalelerinde avans verilmesi zorunlu olmamakla birlikte, verildiği takdirde, avans teminat mektubu miktarının, şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “ön ödeme” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında ise, yüklenme tutarının %30’unu geçmemek şartıyla teminat karşılığında avans ödenebileceği düzenlenmiştir. Aynı maddenin birinci fıkrasında, avasın üst sınırının merkezi yönetim bütçe kanununda belirtileceği hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda, Türk hukukunda avans teminat mektubunun üst sınırının %33 olduğu doktrinde ileri sürülmektedir.144 Avans teminat mektubunda, lehtarın taahhüdünü yerine getirmemesi halinde, bankanın ödeme yapması öngörülmektedir. Lehtarın borcu, aldığı ön ödeme karşılığında üstlendiği edimi ifa etmeye başlamaktır. Bazen, avans teminat mektuplarının metinlerinde, “lehtarın edimini gereği gibi yerine getirmemesi durumunda bankanın ödemekle yükümlü olduğu” şeklinde ifadeler yer almaktadır.145 Bu ise, kesin teminat mektubu ile avans teminat mektubunun birbirine karıştırılmasına ve mektubun hangi türe girdiği konusunda uyuşmazlık çıkmasına yol açabilmektedir. Bu durumda ilk olarak, mektup metninde yer alan ifadelere başvurmak 140 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 145. 141 Barlas (Teminat), s. 17; Kahyaoğlu, s. 11. 142 Reisoğlu (Garanti), s. 92; Pamukçu, s. 33; Taşpolat, s. 271. 143 Canbolat, s. 78. 144 Doğan (Teminat), s. 80; Canbolat, s. 86. 145 Canbolat, s. 84-85. 29 gerekmektedir. 146 Amaçları itibariyle iki teminat mektubu, birbirinden farklılık göstermektedir. Kesin teminat mektubunda, sözleşmede kararlaştırılan edimin gereği gibi yerine getirilmemesi durumunda ortaya çıkacak risk üstlenilmekte iken; avans teminat mektubunda, garanti altına alınan husus, muhatap tarafından verilen avansın iadesidir.147 Ancak doktrinde, bu durumun, bir teminat mektubunun hem kesin hem de avans teminat mektubu özelliklerini barındırarak karma bir mektup olmasına engel oluşturmadığı savunulmaktadır.148 Bu teminat mektubu türünde risk, ön ödeme alan lehtarın edimini yerine getirmemesi olduğundan, verilen avans karşılığı edimini yerine getirmesi durumunda avans teminat mektubunun iadesi gerekmektedir.149 Nitekim, verilen avans karşılığı işin yerine getirilmemesi durumu dışında, diğer borçların garantisi olarak avans teminat mektubunun kullanılması mümkün değildir. Aldığı avans oranında edimini yerine getiren lehtarın, verilen avanslar oranında hak edişlerinden kesinti yapılması üzerine, yani muhatabın verdiği avansın tamamını mahsup etmesi durumunda, avans teminat mektubunun bir işlevi kalmamaktadır. 150 Dolayısıyla, verilen avansların tamamı, muhatap tarafından, lehtarın hak edişlerinden mahsup edilmek suretiyle tahsil edildiği takdirde, risk sona ermiş kabul edilir. Bu durumda muhatap, elinde bulundurduğu teminat mektubunu lehtara iade etmekle yükümlüdür.151 III. SÜRESİNE GÖRE YAPILAN AYRIM Teminat mektupları, sürelerine göre, vadeli ve vadesiz teminat mektupları olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Bankanın sorumluluğunun belirli bir süre ile sınırlandırıldığı teminat mektupları, vadeli olarak nitelendirilirken; böyle bir sınırlamanın öngörülmediği hallerde vadesiz teminat mektupları söz konusu olmaktadır. Vadeli teminat mektuplarında asıl olan, öngörülen vade içinde riskin 146 Doğan (Teminat), s. 77. 147 Barlas (Teminat), s. 18; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 144-145, Akyol (Banka), s. 171. 148 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 146. 149 Doğan (Teminat), s. 76. 150 Taşpolat, s. 271. 151 Akyol (Banka), s. 171-172. 30 gerçekleşmiş olması iken, vadesiz teminat mektubunda böyle bir şart bulunmamaktadır. A. VADELİ TEMİNAT MEKTUBU Banka, verdiği teminat mektubu ile belirli bir süre için garanti veren konumunda olmak istiyorsa, vadeli teminat mektubu düzenlenmektedir. Bu tür teminat mektubunda, bankanın sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, riskin mutlaka bu vade içerisinde gerçekleşmesi gerekmektedir.152 Aksi takdirde, banka, garanti bedelini ödeme yükümlülüğünden kurtulmaktadır. 153 Daha önce de belirtildiği gibi, banka teminat mektubuna ilişkin TBK’da yer alan tek düzenleme, 128. maddenin ikinci fıkrasında olup, konusu, vadeli teminat mektubudur. Bu hüküm, vadeli teminat mektubu sözleşmesi yapan tarafların, sözleşmede, vade içinde yazılı ödeme talebinde bulunulmadığı takdirde bankanın sorumluluktan kurtulacağını kararlaştırmalarına imkân vermektedir. Dolayısıyla, bu kaydın yer aldığı teminat mektuplarında, vade içinde hem risk gerçekleşmeli hem de muhatap ödeme talebinde bulunmalıdır. Vadeli teminat mektuplarının süresi uzatılabilir. Teminat mektubunun vadesinin bitmesi ile mektup hükümsüz hale geleceğinden, hükümsüz bir teminat mektubunun süresinin uzatılması geçerli olmaz; dolayısıyla, süre uzatımının, vadenin bitiminden önce yapılması gerekmektedir.154 Bu nedenle, vadenin dolması üzerine garanti ilişkisini devam ettirmek isteyen taraflar, ancak yeni bir teminat mektubu düzenleyebilirler. B. VADESİZ TEMİNAT MEKTUBU Vadeli teminat mektubunun aksine, tarafların herhangi bir süre kararlaştırmadığı teminat mektupları, vadesiz teminat mektubu olarak 152 Barlas (Teminat), s. 24; Kahyaoğlu, s. 15. 153 Tekinalp (2009), s. 518; Akyol (Banka), s. 172. 154 Kostakoğlu, Cengiz, Banka Kredileri Tüketici ve Konut Kredileri ile Kredi Kartlarından Doğan Uyuşmazlıklar- Akreditif, 8. Baskı, İstanbul 2016, s. 211. 31 isimlendirilmektedir.155 Bir yolun veya barajın yapılmasını konu edinen sözleşmelerde ya da bayilik sözleşmesi gibi uzun süreli sözleşmelerde muhatap, bankadan vadesiz teminat mektubu almayı tercih etmektedir.156 Vadesiz teminat mektupları, bankalar için kontrgaranti sözleşmesi157 açısından bazı sorunlara yol açmaktadır. Bu nedenle, bankalar, genellikle vadesiz ya da vade sonunda otomatik olarak uzatılan karşı garanti (kontrgaranti) almayı tercih etmektedirler. Kontrgaranti veren lehtar ya da üçüncü kişi açısından da vadesiz teminat mektubu çok cazip değildir. Bundan dolayı, vadesiz teminat mektubu yerine vade sonunda otomatik olarak uzayan teminat mektubu hem banka hem de lehtar açısından daha caziptir. Lehtarın, garanti veren konumundaki bankadan vadesi kendiliğinden uzayan teminat mektubu alabilmesi için gerekli olan koşul, muhatabın onayının bulunmasıdır. Eğer muhatap, lehtardan, özellikle vadesiz teminat mektubu getirmesini talep etmişse, lehtar vadesi otomatik olarak uzayan teminat mektubunu muhataba teslim edemez.158 IV. İLİŞKİYE İKİNCİ BİR BANKANIN DAHİL OLMASI DURUMUNDA YAPILAN AYRIM Kural olarak banka, lehtar ile yaptığı teminat mektubu temin etme sözleşmesi doğrultusunda, teminat mektubunu kendisi düzenleyip muhataba vermektedir. Durum böyle olmakla birlikte, uluslararası ilişkiler dolayısıyla verilen teminat mektuplarında, bankanın her zaman teminat mektubunu kendisinin düzenlemesi mümkün olmayabilir. Aynı şekilde, lehtar ile muhatabın farklı ülkelerde bulunması durumunda muhatap, kendi ülkesindeki bir bankanın düzenleyeceği teminat mektubunu lehtardan talep edebilir. İşte bu gibi hallerde, lehtarın bankası, muhataba teminat mektubu vermesi için ya muhatabın ülkesindeki bir bankayı muhabir banka olarak görevlendirmekte ya da bu bankanın muhatap için teminat mektubu vermesi yönünde onu ikna etmektedir. 155 Kostakoğlu, s. 212. 156 Doğan (Teminat), s. 87. 157 Kontrgaranti sözleşmesi, garanti bedelini ödeyen bankanın lehtara rücu edebilmesini sağlayan bir hukuki işlemdir. Konuya ilişkin detaylı açıklamalar, §11’de yer almaktadır. 158 Doğan (Teminat), s. 88. 32 Yani, lehtarın bankası (birinci banka), ya sorumluluk kendi üzerinde kalacak şekilde muhatabın ülkesindeki ikinci bir bankayı aracı olarak görevlendirmekte; ya da ikinci bir bankanın muhatap ile garanti sözleşmesi yapmasını sağlamaktadır. Görüldüğü üzere, teminat mektubu ilişkisine ikinci bir bankanın dahil edilmesi durumunda, doğrudan ve dolaylı teminat mektubu ayrımı ortaya çıkmaktadır. A. DOĞRUDAN TEMİNAT MEKTUBU Muhatabın yabancı bir ülkede bulunması durumunda banka, düzenlediği mektubu her zaman doğrudan kendisi veremeyebilir; muhatabın bulunduğu ülkedeki bir banka vasıtasıyla mektubun muhataba ulaştırılmasını sağlayabilir. 159 Yabancı ülkede bulunan bu ikinci banka, muhabir banka olarak nitelendirilmektedir. 160 Lehtarın bankasının, muhatabın ülkesinde bir şubesi bulunması durumunda, şubesini de muhabir banka olarak görevlendirebilir. Doğrudan teminat mektubunda ilk banka, muhataba karşı lehtarın edimini üstlenirken, ikinci banka muhabir olarak rol oynamaktadır.161 İkinci bankanın katılımı, birinci banka ile muhatap arasındaki garanti sözleşmesini etkilememektedir. Diğer bir deyişle, ikinci bir banka ilişkiye katılsa dahi, teminat mektubu sözleşmesi birinci banka ve muhatap arasında kurulduğundan, bu tür teminat mektubu, doğrudan teminat mektubu olarak isimlendirilmektedir.162 İki banka arasındaki ilişkinin, vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu kabul edilmektedir.163 Muhabir banka, muhatap ile ilk banka arasındaki haberleşmeyi sağlamakla yükümlüdür. Bunun dışında, muhataba karşı bir sorumluluğu yoktur. Muhataba karşı esas sorumluluk, garantör sıfatını taşıyan ilk bankadadır.164 Önceden de belirtildiği gibi, iki banka arasındaki ilişki vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğundan, ikinci bankanın, garantör sıfatını taşıyan birinci bankanın talimatlarına uymadığı takdirde, 159 Doğan (Teminat), s. 83. 160 Yener Coşkun, s. 123. 161 Kahyaoğlu, s. 16. 162 Tekinalp (2009), s. 531. 163 Tekinalp (2009), s. 531; Kahyaoğlu, s. 17. 164 Kahyaoğlu, s. 16. 33 vekâlet sözleşmesi hükümlerine göre sorumluluğu doğmaktadır. 165 İkinci banka, muhatabın ödeme talebini lehtara iletmekle ve onun talimatları doğrultusunda ödeme yapmakla yükümlüdür.166 Öngörülen süre içerisinde ve kararlaştırılan şartlara uygun bir ödeme talebinde bulunulduğunu tespit eden muhabir bankanın, birinci bankanın kendisine göndermiş olduğu garanti bedelini muhataba ödemesi gerekmektedir.167 İkinci bankanın, talimatlara uygun davranma dışında bir yükümlülüğü bulunmadığından, sorumluluğunun doğacağı tek durum da budur.168 B. DOLAYLI TEMİNAT MEKTUBU Doğrudan teminat mektubundan farklı olarak, ikinci banka, muhabir olarak değil, garanti veren olarak muhatap ile banka arasındaki ilişkiye dahil olabilir. Lehtar, birinci bankaya, muhataba teminat mektubu vermesi için ikinci bankayı ikna etmesi konusunda vekâlet verebilir. Bu durumda birinci banka, ikinci bankayı muhataba teminat mektubu vermesi konusunda ikna ederse, garanti sözleşmesi, ikinci banka ile muhatap arasında kurulmuş olur.169 Görüldüğü üzere, doğrudan teminat mektubundaki durumdan farklı olarak, dolaylı teminat mektubunda, muhataba karşı sorumluluk altına giren banka, ikinci bankadır. Lehtar, kendi ülkesinde bulunan bankayı, muhatabın ülkesindeki bir bankanın muhataba teminat mektubu vermesini sağlaması için görevlendirmektedir. Ülke içi ticari ilişkilerden ziyade uluslararası ticari ilişkilerde dolaylı teminat mektubunun tercih edilmesinin nedeni, muhatabın, kendi ülkesinin hukukuna tabi olan bir sözleşmenin alacaklısı olmak istemesi ve böylelikle, bir ihtilaf çıkması durumunda garanti veren bankayı kendi ülke mevzuatına göre dava edebilecek olmasıdır.170 Lehtar ile kendi bankası (birinci banka) arasında, teminat mektubu temin etme sözleşmesi; muhatabın ülkesinde bulunan banka (ikinci banka) ile muhatap arasında ise teminat mektubu sözleşmesi kurulmaktadır. Görüldüğü üzere, 165 Vekalet sözleşmesi ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, Fikret, Borçlar Hukuk Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2018, s.705 vd. 166 Kahyaoğlu, s. 16. 167 Canbolat, s. 89. 168 Doğan (Teminat), s. 83. 169 Tekinalp (2009), s. 531; Kahyaoğlu, s. 17. 170 Kahyaoğlu, s. 18. 34 lehtar ile ikinci banka arasında ya da muhatap ile birinci banka arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmamaktadır.171 Birinci bankanın üstlendiği risk, temel ilişkideki borcun yerine getirilmemesi değil; temel ilişkideki borcun yerine getirilmemesi halinde ikinci bankanın ödeme yapmak durumunda kalması riskidir. Nitekim, garanti sözleşmesi ikinci banka ile muhatap arasında kurulduğundan, temel ilişkideki edimi garanti altına alan banka, ikinci bankadır. Lehtarın borcunu yerine getirmemesi halinde muhatabın bankaya başvurması durumunda banka (ikinci banka), garanti bedelini ödemekle yükümlüdür. Birinci banka, ikinci bankanın garanti bedelini ödemek zorunda kalması riskini üstlenmektedir. Bu doğrultuda, birinci banka ile ikinci banka arasında kontrgaranti sözleşmesinin bulunduğu kabul edilmektedir.172 İkinci banka, temel ilişkideki borcun gereği gibi yerine getirilmemesi durumunda ödeme yapmak zorunda kalırsa, ödediği garanti bedelini, bu kontrgaranti sözleşmesine dayanarak birinci bankadan isteyebilir. Yabancı ülkede bulunan banka, lehtarın bankasının verdiği karşı garantiye güvenerek muhataba teminat mektubu vermektedir. Temel ilişkideki riskin gerçekleşmesi üzerine ikinci bankanın ödeme yapması halinde, lehtarın bankası (birinci banka) için risk gerçekleşmiş bulunmaktadır.173 Birinci banka, ikinci bankaya karşı; ikinci banka ise muhataba karşı sorumludur. Muhatap, alacağını elde edemediği takdirde ikinci bankaya başvurmakta; ikinci banka ise yaptığı bu ödeme için kontrgaranti kapsamında birinci bankaya yönelmektedir. İkinci bankanın sorumlu olduğu taraf lehtar değil, birinci bankadır. 174 Lehtar ile ikinci banka arasında bir hukuki ilişki mevcut olmadığından lehtar, aralarındaki vekâlet sözleşmesine dayanarak ancak kendi bankasına talimat verebilmektedir. Lehtarın bankası ise, aldığı bu talimatları ikinci bankaya iletmektedir.175 171 Canbolat, s. 90. 172 Kahyaoğlu, s. 18; Doğan (Teminat), s. 84; Canbolat, s. 89. 173 Doğan (Teminat), s. 84-85. 174 Doğan (Teminat), s. 85. 175 Doğan (Teminat), s. 85. 35 § 4. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ I. GENEL OLARAK Bankaların yapmış oldukları kredi işlemleri nakdi ve gayrinakdi kredi işlemleri olmak üzere iki grupta toplanmaktadır.176 Ödünç para vermeye ilişkin işlemler nakdi kredi işlemlerinin konusunu oluştururken; bankaların ödünç para verme yükümlülüğü altına girmeyip, üçüncü kişilere karşı üstlenilen borcun yerine getirilmemesi halinde tazminat ödeme yükümlülüğü altına girdikleri işlemler, gayrinakdi kredi işlemlerinin konusunu oluşturmaktadır.177 Diğer bir deyişle, bankaların, riskin doğması ihtimaline karşı ortaya çıkacak zararın tazminini üstlendiği ve riskin doğması halinde ödeme yaptığı kredi türüne gayrinakdi kredi adı verilmektedir.178 Banka teminat mektupları, bankaların yaptığı gayrinakdi kredi işlemlerinin ülkemizde en sık rastlanılan türüdür. Bir işlemin hukuki nitelendirilmesinin yapılması, işleme uygulanacak hükümlerin tespiti ve işlemin doğuracağı sonuçların saptanması açısından büyük önem taşımaktadır. Uygulamada yaygın bir biçimde kullanılmasına ve bilimsel tartışmalara sıklıkla konu olmasına karşın banka teminat mektuplarına ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin kefalet sözleşmesi mi, yoksa garanti sözleşmesi veya üçüncü kişinin fiilini üstlenme mi olduğu konusu tartışmalıdır. Her ne kadar Yargıtay’ın 1967 ve 1969 yıllarında verdiği İçtihadı Birleştirme Kararları179 ile konuya ilişkin doktrinde tartışmalar büyük ölçüde son bulmuş ise de, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine ilişkin savunulan görüşlerin incelenmesinde fayda vardır. Bu görüşleri dört başlık altında toplamamız mümkündür. Bunlar; kefalet sözleşmesi görüşü, garanti sözleşmesi görüşü, karma nitelik taşıdığı görüşü ve kendine özgü (sui generis) sözleşme görüşüdür. 176 Pamukçu, s.5-6. 177 Pamukçu, s. 5. 178 Gayrinakdi krediler ile ilgili detaylı bilgi için bkz. Tekinalp (2009), s. 509. 179 YİBK 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7; YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6. 36 II. DOKTRİNDE SAVUNULAN GÖRÜŞLER A. KEFALET SÖZLEŞMESİ GÖRÜŞÜ Doktrinde önceleri, banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu görüşü savunulmakta idi. 180 Bu bağlamda, Yargıtay da önceki tarihli kararlarında teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi olarak nitelendirmekte idi.181 TBK m.581’de kefalet, “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Kefalet sözleşmesinin amacı, banka teminat mektuplarında olduğu gibi, alacağı güvence altına almaktır. Diğer bir deyişle, her iki sözleşme de nitelik itibariyle kişisel teminat sözleşmelerindendir. Bunun dışında, kefalet sözleşmesinde de tıpkı banka teminat mektuplarında olduğu gibi üç köşeli bir hukuki ilişki söz konusudur. Gerek işlevleri gerekse tarafları bakımından birbirleriyle benzerlik gösterdiklerinden, banka teminat mektuplarının da önceleri kefalet sözleşmesi olduğu düşüncesi doktrinde hâkimdi ve banka teminat mektuplarına TBK’nın kefalet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanmakta idi.182 Banka teminat mektuplarının hem doktrin hem de Yargıtay tarafından kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin esas nedeni, mektup metinlerinin içerdiği bazı ifadelerdir. Teminat mektuplarında bankanın, “borçlu ile birlikte müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu” olduğu ifade edilerek, bankanın “kefil” sıfatını taşıdığı açık bir şekilde kabul edilmekte idi.183 Her ne kadar, sözleşmede yer alan ifadeler tek 180 Türk hukukunda Reisoğlu “Garanti Mukavelesi” adlı monografik eserinde banka teminat mektuplarınının hukuki niteliği üzerinde durmuş ve garanti sözleşmesini ilk defa detaylı olarak incelemiştir. Yazar, garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi ayrımında kullanılan kıstasları banka teminat mektuplarına uygulamış ve bu mektupların kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmıştır. Reisoğlu (Garanti), s. 102. 181 Yarg. Ticaret Dairesi 30.04.1959 T. E.892 K.1213, Tandoğan (Garanti), dpn. 129; Yarg.Ticaret Dairesi 28.12.1961 T. E.1704 K.4701, Reisoğlu (Garanti), dpn. 89. 182 Barlas (Teminat), s. 40; Doğan (Teminat) s. 8. 183 Doğan (Teminat), s. 8; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 29; Reisoğlu (Garanti), s. 93; Zeren, Yıldırım, Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Mahiyeti ve Hacizlerinin Caiz Olup Olmadığı Meselesi, Ankara Barosu Dergisi, S. 5, Ankara 1966, s. 869. 37 başına dikkate alınmayıp tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekmekte ise de, bankaların kullandıkları ifadelerin anlamını bilerek ve isteyerek kullandıkları belirtilmiş ve bu nedenle mektup metninde yer alan “müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu” ibaresinin kefalet sözleşmesi lehine yorumlanması gerektiği savunulmuş idi.184 Banka teminat mektubunda ilk talepte ödeme kaydının bulunmasının ise, bankanın def’i ve itirazları ileri sürmekten feragat ettiğini göstermediği; bu kaydın, bankanın ödeme anının tespiti için bir gösterge olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmekte idi. Bu görüşe göre, “ilk talepte” ve “derhâl” ödeme kaydı, bankanın sadece ödeme anında bir itiraz ya da def’iyi ileri sürmekten feragati olarak anlaşılıp; ödeme yapan banka, dava yoluyla yaptığı ödemeyi geri isteme hakkına sahiptir.185 Belirtilen bu nedenlerle, bu görüşe göre banka teminat mektupları, kefalet sözleşmesi niteliğini haizdi.186 Kefalet sözleşmesi görüşünün savunucularına göre, bankanın teminat altına aldığı husus, temel ilişkinin alacaklısının herhangi bir zarara uğramayacağı değil; temel ilişkideki borçlunun borcunu gereği gibi yerine getirmemesi ve sözleşmeye aykırı davranması durumunda sözleşmede belirlenmiş olan miktara kadar zararının karşılanacağıdır. 187 Bu görüşe göre, temel ilişkideki borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı ise ancak onun kusurlu davranışı sonucunda mümkün olabilir.188 Bankanın ödeme yükümlülüğünün doğması ise, riskin gerçekleşmesi şartına bağlıdır. 189 Belirtilen bu nedenlerle, banka teminat mektuplarının, kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 184 Reisoğlu (Garanti), s. 106; Barlas (Teminat), s. 40. 185 Reisoğlu (Garanti), s. 104-105. 186 Barlas (Teminat), s. 40; Reisoğlu (Garanti), s. 102 vd. 187 Doğan (Teminat), s. 8; Barlas (Teminat), s. 40. 188 Reisoğlu (Garanti), s. 103-104. 189 Barlas (Teminat), s. 40. 38 Kefalet sözleşmesi görüşünü savunanların bir kısmı190, bütün banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu kanaatinde iken; diğer bir kısmı191 ise banka teminat mektuplarının genelde kefalet sözleşmesi özelliği gösterdiği, ancak garanti sözleşmesi niteliğinde de banka teminat mektubu düzenlenmesinin mümkün olduğu görüşünü savunmakta idi. Durum böyle olmakla birlikte, kefalet sözleşmesi ile banka teminat mektupları arasında önemli bir fark yaratan aslilik- fer’ilik kıstasının göz ardı edilmesi, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine ilişkin bu görüşün terk edilmesi sonucunu doğurmuştur. Çünkü kefalet, asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı fer’i bir borç niteliği taşımakta iken; teminat mektupları, asıl borçtan bağımsızdır. Yargıtay da daha sonra verdiği İçtihadı Birleştirme Kararları’nda, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin belirlenmesinde aslilik-fer’ilik kıstasını temel almış ve bu doğrultuda, bu mektupların garanti sözleşmesi niteliğini haiz olduğuna hükmetmiştir.192 Bu nedenle, daha sonraları, teminat mektubunun kefalet sözleşmesi olduğu yönündeki görüş, savunucularını kaybetmiştir.193 B. GARANTİ SÖZLEŞMESİ GÖRÜŞÜ Yukarıda da belirtildiği gibi, banka teminat mektuplarının metninde bankanın “kefil” konumunda olduğunun açık bir şekilde belirtilmesinden dolayı önceleri kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilen bu mektuplar, sonraları yine metnin içeriğine dahil olan ifadelerden yola çıkılarak garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmeye başlanmıştır. Sözleşmede kullanılan ifadeler, kural olarak, sorumluluğun türünü belirlemeye yardımcı olmakla birlikte; banka teminat mektuplarında aynı kuralın 190 Bakay, Ruhi, Banka Teminat Mektupları, İstanbul 1954, s.24; Pamukçu, s. 14. 191 Reisoğlu (Garanti), s. 97. 192 YİBK. 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7; YİBK. 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6. 193 Reisoğlu, Yargıtay’ın verdiği iki içtihadı birleştirme kararından sonra yazdığı “Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler” adlı eserinde görüşünü tam olarak değiştirmemiş olmakla birlikte, hukuki niteliğinin tartışılmasının artık gereksiz olduğunu belirtmiş ve Yargıtay’ın kararı doğrultusunda bu mektupları garanti sözleşmesi niteliğinde kabul etmiştir. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 33. 39 uygulanması, yanlış bir sonuca ulaştırmaktadır.194 Nitekim, “kefil olmak”, “taahhüt etmek” ve benzeri ifadeler, hem garanti sözleşmesinde, hem de kefalet sözleşmesinde kullanılan ifadelerdir. 195 Buna göre metinlerde, bankanın “protesto keşidesine ve hüküm istihsaline gerek kalmaksızın ve borçlunun rızasını almaksızın ilk yazılı talepte derhâl ve gecikmeksizin” ödeme taahhüdünde bulunması sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğunun bir göstergesidir ve metinde bankayı kefil olarak nitelendiren ifadelerin bulunması, sözleşmeyi kefalet sözleşmesi olarak nitelendirmek için yeterli değildir.196 Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin doktrinde tartışmalı olmasının en önemli sebebi, Yargıtay’ın verdiği kararlar arasında tutarlılık olmamasıdır. Bu mektupları bazı kararlarında garanti sözleşmesi, bazılarında ise kefalet sözleşmesi olarak nitelendiren Yargıtay, nihayet 1967 yılında verdiği İçtihadı Birleştirme Kararı’nda197, banka teminat mektuplarının hukuki niteliği üzerinde durmuş ve söz konusu mektupların esasında kefalet sözleşmesi değil, garanti sözleşmesi özelliği gösterdiği sonucuna varmıştır.198 Verilen bu karara karşın, doktrindeki görüşlerde ve Yargıtay’ın sonraki tarihli kararlarında pek bir değişiklik olmamış, bu mektuplar kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilmeye devam edilmiştir. 199 Bunun nedeni, Yargıtay’ın banka teminat mektuplarını garanti sözleşmesi olarak nitelediği ifadelerin İçtihadı Birleştirme Kararı’nın sonuç kısmında değil, sadece gerekçesinde yer almasıdır.200 Verilen ilk karara karşın tartışmaların son bulmaması ve Yargıtay kararları arasında yine de birlik sağlanamaması, Yargıtay tarafından verilecek yeni bir İçtihadı 194 Selçuk, Mehmet Emin, Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Statüsü, Ankara Barosu Dergisi, S.1, Y. 1970, s. 19. 195 Selçuk, s. 19. 196 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 29-31. 197 YİBK. 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7. 198 YİBK 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7: “Bankanın taahhüdü lehtarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Bir kimse, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde o kimse garanti veren durumundadır.” 199 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 30. 200 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 30; Barlas (Teminat), s. 41. 40 Birleştirme Kararı ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bunun üzerine 1969 yılında Yargıtay, 1967 yılında verdiği kararı destekleyen yeni bir karar vermiştir.201 Söz konusu karar, Gümrük İdaresi lehine verilen teminat mektubunun hukuki niteliğine ilişkindir. Bu kararında Yargıtay, Gümrük İdaresi’ne verilen teminat mektubunda yer alan ilk talepte ödeme kaydının, bankanın asıl borçtan bağımsız bir borç altına girdiği anlamına geldiğini belirtmiştir. Bankanın, Gümrük İdaresi’nin talebi üzerine derhâl ve herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin ödeme yükümlülüğü altına girmesinin, sözleşmenin asliliğine bir işaret olduğunu ve bankanın asıl borçludan daha ağır bir yükümlülük altına girdiğini belirtmiş; bu aslililik özelliğinin, sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesinde bir kıstas olarak ele alınması gerektiğini vurgulamıştır. Diğerinden farklı olarak, banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu yönündeki görüşüne sonuç kısmında yer vermiştir.202 Yargıtay’ın bu kararından sonra, 1967 yılında verilen kararda amaçlanan ancak ulaşılamayan sonuca ulaşılmış; banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olduğu yönünde doktrinde hâkim görüş sağlanmıştır. Sonraki tarihli Yargıtay kararları da bu İçtihadı Birleştirme Kararı ile uyum içindedir.203 Yargıtay, teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi değil garanti sözleşmesi olduğu yönünde verdiği bu kararda, aslilik-ferilik kıstasından yararlanmıştır. 204 Bu karara göre, bankanın taahhüdü asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı değilse garanti sözleşmesi; aksi halde, kefalet sözleşmesi söz konusu olur. Yargıtay’ın vermiş olduğu İçtihadı Birleştirme Kararları sonrası, banka teminat mektuplarının, TBK m.128 kapsamında üçüncü kişinin fiilini üstlenme 201 YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6. 202 Kararın sonuç kısmında“…..gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhâl ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak teminat mektuplarının mahiyeti itibariyle Borçlar Kanunu’nun 110.maddesinde sözü edilen 3.şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen 3.şahıs mevkiinde muvakkat ithalatçıdan rücuan isteyemeyeceğine” yer verilmiştir. 203 Yarg. 11.HD. 9.2.1988 T. 7787/629; Yarg. 11. HD. 14.11.2017 T. E. 2016/12825 K. 2017/6156. 204 YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6 gerekçesinde “…ilk defa başvurulacak kıstas aslilik ve ferilik kıstası olması icap eder.” ifadesi yer alır. 41 niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. Garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi ayırımında yararlanılan temel kıstas ise aslilik-ferilik olmuştur. Ancak, bu İçtihadı Birleştirme Kararında Yargıtay’ın sadece aslilik-fer’ilik kıstasını esas almış olması, doktrinde eleştirilere neden olmuştur.205 C. KARMA NİTELİK GÖRÜŞÜ Bu görüşü destekleyenlere göre, teminat mektupları ne tam olarak garanti sözleşmesinin ne de kefalet sözleşmesinin özelliklerini taşır. Bu nedenle, genelleme yapılmayıp her teminat mektubunun kendi içinde değerlendirilmesi gerekir. 206 Doktrinde bu görüş, TANDOĞAN başta olmak üzere diğer bazı yazarlarca da desteklenmiştir.207 Garanti sözleşmesini “Garanti Mukavelesi” isimli monografik bir eser ile inceleyen Tandoğan, eserinde banka teminat mektubunun hukuki niteliği üzerinde de durmuş ve karma nitelikte olduğunu belirtmiştir.208 Bu görüşü savunanlara göre, “protesto çekilmesine, hüküm alınmasına ve lehtarın rızasını almaya gerek olmaksızın ilk yazılı talepte derhâl ve gecikmeksizin ödeme” kaydı içeren teminat mektuplarında hem garanti sözleşmesi hem de kefalet sözleşmesi bir arada bulunmaktadır. Bankanın taahhüdünün esasında bir kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu, fakat belirtilen kaydı içeren teminat mektuplarında garanti sözleşmesi unsurunun da bulunduğu savunulmuştur. 209 Bir kusursuz imkânsızlık sebebinin gerçekleşmesi durumunda muhatabın ödeme talebinde bulunması üzerine bankanın hiçbir itiraz ve def’i ileri sürmeksizin ödemede bulunma zorunluluğunda olmasının, bu hukuki ilişkinin hem kefalet hem de garanti sözleşmesi 205 Doğan (Teminat), s. 12; Kocaman, Arif B., Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği Üzerine, BATİDER, 1990, s. 54. 206 Tandoğan (Garanti), s. 32. 207 Tandoğan (Garanti), s. 32; Omağ, Semra, Banka Teminat Mektuplarının Mahiyeti ve Hükümleri, BATİDER C.6, Ankara 1971, s. 330. 208 Tandoğan (Garanti), s. 30-36. 209 Aksi yöndeki görüş için bkz. Barlas (Teminat), s. 47; Reisoğlu (Garanti), s. 101. İlk talepte ödeme kaydının mektup metninde yer almasının, sözleşmenin garanti sözleşmesi niteliğini taşıması anlamına gelmediğini savunmuşlardır. 42 özelliği gösterdiğinin bir kanıtı olduğu belirtilmiştir. 210 Bu nedenle, sözleşmenin bütününe kefalet hükümleri uygulanmalı, riskin gerçekleşmesi üzerine bankanın ödemede bulunması durumunda def’i ve itirazların ileri sürülmesi ile rücu ilişkisi açısından ise garanti sözleşmesi hükümleri uygulanmalıdır.211 Bankanın taahhüdü, üçüncü kişinin borcunun varlığına, devamına ve geçerliliğine bağlı ise kefalet ilişkisi, aksi halde, garanti ilişkisi söz konusu olur.212 Diğer bir deyişle, banka teminat mektuplarının hukuki niteliği tespit edilirken, her bir mektup metni aslilik-fer’ilik kıstası ve diğer kıstaslar yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir.213 Banka, aynı konuya ilişkin düzenlediği teminat mektubunda, kefil olarak sorumlu olabileceği gibi, garanti veren olarak da sorumluluk yüklenebilir.214 Bu nedenle, banka teminat mektuplarının yalnız garanti sözleşmesi ya da yalnız kefalet sözleşmesi olarak düzenlenebileceğini öngören görüşlerin isabetli olmadığı savunulmuştur. 215 Banka teminat mektuplarının kefalet ya da garanti sözleşmesi olarak düzenlenebilmesinin yanı sıra, her iki sözleşme tipine ilişkin unsurların bir arada bulunduğu karma bir sözleşme olarak da düzenlenebileceği belirtilmektedir.216 Muhatap ve banka arasında kurulan hukuki işlem, hem kefalet hem de garanti sözleşmesine ilişkin unsurları bir arada barındırdığı takdirde, kendine özgü bir sözleşmeden değil, bir karma sözleşmeden bahsedilmelidir. Diğer bir görüşe göre ise, banka teminat mektubunun karma nitelikte olması, mektup metninde ilk talepte ödeme kaydı bulunduğu durumlarda değil; bankanın, asıl borcun mevcut ve geçerli olmaması durumunda dahi ödemede bulunma yükümlülüğü altına girmesi durumunda söz konusu olur.217 210 Tandoğan, Haluk, Bankaların Verdikleri Teminat Mektuplarının Hukuki Mahiyeti, II. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1962, s. 817-818. 211 Tandoğan (Hukuki Mahiyet), s. 818. 212 Tandoğan (Garanti), s. 32-33. 213 Omağ, s. 330; Tandoğan (Garanti), s. 32. 214 Reisoğlu (Garanti), s. 97. 215 Omağ, s. 330; Reisoğlu (Garanti), s. 97; Barlas (Teminat), s. 44 vd. 216 Barlas (Teminat), s. 47. 217 Barlas (Teminat), s. 47. 43 Yargıtay, verdiği İçtihadı Birleştirme Kararı’nda 218 bankaların kefil olabilmesinin yanı sıra garanti verebilmesinin de mümkün olduğunu, bu nedenle de her işlemin kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini ve kişisel teminatı kapsayacak genel bir sonuca varılmasının doğru olmadığını belirtmiştir. Ancak, Yargıtay, sonraki tarihli bir kararında 219 , garanti sözleşmesinden kaynaklanan teminat mektubunun banka tarafından kefil sıfatıyla değil, garanti veren asli borçlu olarak imzalandığını belirtmiştir. D. KENDİNE ÖZGÜ (SUİ GENERİS) SÖZLEŞME GÖRÜŞÜ Doktrinde, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin ne kefalet ne de garanti sözleşmesi ile örtüştüğü, bunun kendine özgü bir sözleşme türü olduğu görüşü de ileri sürülmektedir. 220 Bu görüş, AKYAZAN tarafından savunulmuştur. Gerek karşılaştırmalı hukukta gerekse Türk hukuk sisteminde bu müesseseyi düzenleyen bir hüküm olmaması, bu görüşün dayanağını oluşturur. Banka teminat mektupları ile kefalet ve garanti sözleşmeleri her ne kadar işlevleri bakımından birbirlerine benzeseler de doğurdukları hüküm ve sonuçlar bakımından farklılık göstermektedirler.221 İlk olarak, kefalet sözleşmesi ile banka teminat mektuplarının birbirinden farklı olduğu ve banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Kefalet sözleşmesi, asıl borcun varlığına, geçerliliğine ve devamına bağlı iken, banka teminat mektuplarının asıl borç ilişkisinden bağımsız nitelikte oluşu bu kurumu, kefalet sözleşmesinden ayırmaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait def’ileri ileri sürme hakkına sahip ve bununla yükümlüdür. Diğer bir deyişle, def’ileri alacaklıya karşı ileri sürmeyen kefil, bundan dolayı borçluya karşı sorumlu olur. Oysa, banka teminat mektuplarında ödeme talebi 218 YİBK. 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6. 219 Yarg. 15.HD. 13.6.1985 T. 531/2145. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), dpn. 16. 220 Bkz. Akyazan, Sıtkı, Banka ve Ticaret Hukuku ile ilgili: I-İncelemeler, II-Yargıtay Kararları, III- Kanuni Mevzuat, Ankara 1972, s. 12; Akyazan (Çeşitli Sorunlar), s. 571. 221 Akyazan (Banka ve Ticaret Hukuku), s. 12. 44 ile karşılaşan bankanın, borçluya ait def’ileri ileri sürmesi mümkün değildir. Ayrıca kefil, kendisine başvurulması halinde yaptığı ödeme oranında alacaklının haklarına halef olur iken, banka teminat mektuplarında böyle bir halefiyet ilişkisi söz konusu değildir. Bu nedenlerle, banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir.222 İkinci olarak, teminat mektupları, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir sözleşme de değildir. Bu görüşe göre, TBK m.128’de üçüncü kişinin fiilini üstlenen kişinin borcu, üçüncü kişinin borcunu ifa etmemesi halinde zararı karşılayacak bir tazminat ödemek iken; teminat mektuplarında bankanın borcu, sözleşmede belirlenmiş olan ve niteliği tazminat olmayan miktarı lehtara ödemektir.223 Bu nedenle, banka teminat mektuplarının, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde olduğunu söylemek de mümkün değildir.224 Son olarak, bu görüşe göre banka teminat mektupları, garanti sözleşmesi niteliğinde de değildir. Garanti sözleşmesi, garanti alan ve garanti veren arasında kurulan iki taraflı bir hukuki işlemdir. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme gibi banka teminat mektubu da üç taraflı bir hukuki işlem iken, garanti sözleşmesinde garanti veren ve garanti alan olmak üzere yalnız iki taraf vardır.225 Her iki kurumla da karşılaştırması yapıldıktan sonra, ne tamamen üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğindeki garanti sözleşmesi ne de bütünüyle kefalet sözleşmesi özelliği gösteren banka teminat mektuplarının, bu iki sözleşmenin karması niteliğinde kendine özgü bir teminat sözleşmesi olduğu ileri sürülmüştür.226 Bu görüş, doktrinde sadece AKYAZAN tarafından savunulmuştur ve yazar, doktrindeki diğer bazı yazarlar tarafından, görüşünü dayandırdığı gerekçelerin yetersiz ve yanlış olduğu ileri sürülerek eleştirilmiştir.227 222 Akyazan, (Çeşitli Sorunlar), s. 570. 223 Aral, Fahrettin, Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan, Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Kefaletten Farkları, Ankara 2006, s. 134. 224 Akyazan (Çeşitli Sorunlar), s. 570. 225 Akyazan (Çeşitli Sorunlar), s. 571. 226 Akyazan (Çeşitli Sorunlar), s. 571. 227 Barlas (Teminat), s. 47. 45 § 5. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI I. KEFALET SÖZLEŞMESİ A. KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ FARKLAR Uzun yıllar doktrinde ve Yargıtay kararlarında genellikle kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilen ve hukuki niteliği tartışmalı olan banka teminat mektupları, Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararları sonrasında, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir garanti sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Her iki sözleşme türünün de kişisel teminat sağlayan sözleşmelerden olması ve amaçlarının da birbirine yakın olması, bu iki kurumun birbiriyle karıştırılmasına yol açmaktadır. Yargıtay da verdiği bir kararda, bu iki sözleşme tipinin amacının esas itibariyle aynı olduğuna dikkat çekmiştir. 228 Belirtildiği üzere, banka teminat mektupları, teminat amaçlı garanti sözleşmesidir ve kefalet sözleşmesi ile ayrımında temel alınması gereken garanti sözleşmesi türü, teminat amaçlı (kefalet benzeri) garanti sözleşmesidir. Benzerlikleri olmakla birlikte, hüküm ve sonuçları itibariyle birbirinden oldukça farklı olan bu iki sözleşme türünün, karşılaştırılarak ortak noktalarının ve farklılıklarının ortaya konulması gerekir. Kefalet ve garanti sözleşmeleri birbirlerinden farklı hukuki kurumlar olmakla birlikte, bu iki sözleşmenin bazı noktalarda gösterdikleri benzerlikler, göz ardı edilemez. İlk olarak, kefalet sözleşmesinin ve garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubunun tarafları açısından bir benzerlik taşıdığını söylemek mümkündür. Ancak, bahsedilen durum, teminat amaçlı garanti sözleşmeleri için söz konusudur. Nitekim, yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmeleri iki taraflı olarak kurulabilmektedir. Banka teminat mektupları teminat amaçlı garanti sözleşmelerinden kabul edildiği için, karşılaştırma da buna göre yapılmalıdır. Kefalet sözleşmesinde alacaklı, borçlu ve kefil olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. Banka teminat mektuplarında da benzer 228 Bkz. YHGK. 04.07.2001 T. E. 2001/19-534 K. 2001/583. 46 şekilde lehtar (lehine garanti verilen), banka (garanti veren) ve muhatap (garanti alan) olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. Dolayısıyla, her iki işlem de üç köşeli bir borç ilişkisi doğurmaktadır. Bunun haricinde, iki sözleşme, fonksiyonları itibariyle de benzerlik göstermektedir. TBK m.581 hükmü uyarınca “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” Kefalet sözleşmesinde kefil, borçlunun borcunu ödememesi halinde alacaklıya karşı bu borcu yerine getirmeyi üstlenirken; banka teminat mektuplarında banka, borçlunun edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde doğacak zararı karşılamayı üstlenir.229 Bu benzerliklere karşın, iki sözleşme tipinin birbirinden farklılık gösterdiği birçok nokta bulunmaktadır. Kefalet ve garanti sözleşmesi arasındaki ilk fark, geçerlilik şekline ilişkindir. TBK m.583’e göre, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” Yargıtay kararlarında da kefalet sözleşmesinin geçerliliğinin kefilin sorumluluğunun belli ya da belirlenebilir olması şartına bağlandığı görülmektedir.230 Buna karşılık garanti sözleşmesi, kanunda düzenlenmediği için TBK m.12 uyarınca herhangi bir şekle tabi değildir. Dolayısıyla, kefalet, sorumluluk miktarı gösterilerek yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz iken231, garanti sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekle bağlı değildir.232 Ancak uygulamada, banka teminat mektupları ile büyük meblağlar garanti edildiğinden, uyuşmazlık çıkması halinde sözleşmenin varlığının ispat edilebilmesi için yazılı olarak yapılması tercih edilmektedir.233 Ayrıca, bankanın sorumluluğunun sınırlarının belirlenmesi açısından uygulamada yazılı 229 Aynen yerine getirme kıstasının ayrım için kullanılamayacağı yönündeki görüş için bkz. Özen, Burak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2017, s. 22. 230 YHGK. 03.12.2008 T. E. 2008/19-729 K. 2008/718; YHGK. 06.11.2018 T. E. 2018/19-689 K. 2018/1624. 231 Reisoğlu, Seza, Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 80; Reisoğlu, Seza, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s. 52 vd. 232 Doğan (Teminat), s. 32; Barlas (Teminat), s. 28; Kahyaoğlu, s. 31; Reisoğlu (Garanti), s. 141; Yüce, Melek, Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul 2007, s. 60. 233 Doğan (Teminat), s. 31. 47 yapılan banka teminat mektupları, azami bir miktarı da içermektedir. Her ne kadar bu iki hukuki işlem arasında uygulamada şekli bir farklılık bulunmasa da, işlemin belirtilen şekilde yapılmaması kefalet sözleşmesi için geçersizlik sonucu doğururken, garanti sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez. Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, kefalet sözleşmesinden farklı olarak garanti sözleşmesinde, limit gösterme şartı bulunmamaktadır. 234 Ancak, garanti edilen fiilin sınırları belirlenmemişse ya da belirlenebilir nitelikte değilse, garanti verenin sorumluluğu doğmaz.235 Bu sözleşmeler arasındaki ikinci fark, kefaletin fer’i bir borç doğurmasına karşılık, garanti sözleşmesi ile yükümlülük altına giren bankanın, asli bir borç üstlenmesidir.236 TBK m.591/1 uyarınca “Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır.” Görüldüğü üzere, asıl borçluya ait def’ileri ileri sürmek kefil için bir hak olmanın ötesinde, bir yükümlülüktür. Bunun dışında kefil, kendisine ait def’ileri de ileri sürebilir. Kefalet sözleşmesinde kefilin borcu asli bir borç niteliğinde değildir ve kefaletin konusunu, başkasına ait bir borç oluşturur.237 Asıl borç ilişkisindeki borçluya ait def’ilerin kefil tarafından da ileri sürülebiliyor olması, kefaletin fer’i nitelikte bir borç oluşundan kaynaklanır. Kefilin asıl borçluya ait def’ileri ileri sürmesi, kefil sıfatıyla sahip olduğu bir haktır. Bu nedenledir ki, asıl borçlunun def’i hakkını kullanmaktan feragat etmesi, kefilin bu def’ileri kullanmasını engellemez.238 Oysa, garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu asli borç niteliğindedir; yani, garanti verenin ifa ettiği borç başkasının değil, kendi borcudur. 239 Bu nedenle, teminat mektubu veren banka, temel ilişkinin borçlusuna ait def’i ve itirazları temel ilişkinin alacaklısına (muhataba) karşı ileri süremez. 240 Yargıtay da garanti verenin ileri 234 Bkz. YHGK. 04.07.2001 T. E. 2001/19-534 K. 2001/583. 235 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 44. 236 Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 70; Kahyaoğlu, s.30; Tandoğan (Özel Borç), s. 820. 237 Reisoğlu (Kefalet), s. 32; Reisoğlu (1992), s. 9. 238 Reisoğlu (Kefalet), s. 223; Reisoğlu (1992), s. 170. 239 Doğan (Teminat), s. 35. 240 Doğan (Teminat), s. 35; Kahyaoğlu, s. 72; Barlas (Teminat), s. 29; Tandoğan (Özel Borç), s. 818. 48 sürebileceği def’ilerin sadece kendine ait olanlar olduğunu, lehtara ait defileri ileri süremeyeceğini vurgulamıştır.241 TBK m.596/1 uyarınca, “Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur.” Kefil, ödediği borç oranında alacaklı durumuna geçip asıl borçluyu takip edebilir ve ödediği miktarı borçludan talep edebilir. 242 Diğer bir deyişle, kefil ile borçlu arasında bir rücu ilişkisi mevcuttur. Buna karşın, Yargıtay’ın da İçtihadı Birleştirme Kararı’nda243 belirttiği üzere, garanti sözleşmesinde halefiyet ilişkisi yoktur. Nitekim, garanti sözleşmesinde garanti veren, kendi borcunu ifa eder ve bu nedenle, ödemede bulunduğu oranda asıl alacaklıya rücu edemez. B. KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMESİ AYRIMINDA YARARLANILACAK KISTASLAR 1. Aslilik-Fer’ilik Kıstası Fonksiyonları ve tarafları açısından benzerlik gösteren bu iki kurum arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. İki sözleşme tipini birbirinden ayırmaya yarayan en önemli kıstas aslilik-fer’ilik kıstasıdır. 244 Nitekim, Yargıtay’ın da banka teminat mektuplarının hukuki niteliğini tartışırken esas aldığı kıstas bu olmuştur. 245 TBK 241 Yarg. 19.HD. 16.5.2018 T. E. 2017/56 K. 2018/2766: “Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davalı garanti edenin sadece kendisine dair def'ileri ileri sürebileceği, teminat mektubu lehtarının dayandığı def'ileri ileri süremeyeceği, davalının teminat mektubunu vermekle artık asli borcu yüklendiği, sadece teminat mektubunun geçersizliği, zamanaşımı ve benzeri def'ileri ileri sürebileceği….” ; Yarg. 19.HD T. 23.12.2015 E. 2015/5072 K. 2015/17471: “…. davalı bankanın teminat mektubu metninden kaynaklanan def'iler dışında akdi ilişkinin mahiyetine dair itirazları dinlenmez.” 242 Reisoğlu (1992), s. 209; Reisoğlu (Kefalet), s. 268. 243 YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6: “Asıl borçla hiç bir ilgisi bulunmayan bu taahhüt asli bir mükellefiyet doğurduğundan feri nitelikte değildir ve bu sebeple fer’i akitlerde uygulanması mümkün olan rücu müessesesinin bu gibi taahhütlere tatbiki yasalara uygun düşmez.” 244 Tandoğan (Garanti), s. 19; Reisoğlu (Garanti), s. 76. 245 YİBK 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7: “Garanti aktinin kefaletten farkı; kefilin borcu fer’i mahiyeti haiz, yani asıl borca munzam ikinci derecede bir taahhüt olduğu… garanti veren kimsenin borcu, feri değil müstakil niteliği taşımış olmasıdır.”; YİBK. 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6: “İleri sürülen görüşlerde ilk defa başvurulacak kıstas aslilik ve ferilik kıstası olması icap eder.”; Yarg. 11. HD. 15.10.1985 T. E. 1985/4169, K.1985/5613: “Garanti sözleşmesinde garanti veren, lehtarın taahhüdünü yerine getirilmesi için üçüncü kişi muhataba feri nitelikte olmayan bir garanti vermektir.” 49 m.598 uyarınca, “Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur.” Kefilin sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, asıl borcun mevcut, geçerli ve dava edilebilir olması gerekir.246 Oysa, garanti sözleşmesinde, garanti verenin üstlendiği borç bağımsız niteliktedir.247 Diğer bir deyişle, teminat altına alınan borcun varlığı, geçerliliği ve dava edilebilirliği garanti sözleşmesini etkilemez. Esas borcun herhangi bir nedenle ortadan kalkması, garanti verenin sorumluluğunu her durumda ortadan kaldırmaz. Garanti yükümlülüğünün ortadan kalkması için asıl borcu sona erdiren sebebin, garanti edilen riski de sona erdirmesi gerekmektedir. 248 Örneğin borçlunun borcunu ödemesi durumunda hem asıl borç ilişkisi sona erer hem de garanti yükümlülüğü ortadan kalkar.249 Dolayısıyla, bankanın teminat mektubu ile üstlendiği yükümlülük lehtarın borcuna bağımlıysa kefalet sözleşmesinin, aksi durumda garanti sözleşmesinin varlığından söz edilir.250 Bir görüşe göre251, teminat veren kişinin lehtarın yükümlülüğünü aşacak bir taahhütte bulunması, asli bir borcun varlığına işaret eder ve garanti sözleşmesinin varlığından bahsedilir. Diğer bir görüşe göre252 ise, teminat verenin lehtarın borcunu aşacak derece bir yükümlülük üstlenmesi, sözleşmeyi garanti sözleşmesi olarak nitelemeye yetmez.253 Sözleşmede bütün def’i ve itirazlardan vazgeçilmiş olmasının, teminat ilişkisinin asli bir nitelik taşıdığının göstergesi olduğu savunulmaktadır.254 Uygulamada genellikle, banka teminat mektuplarında “protesto çekilmesine, hüküm alınmasına ve lehtarın rızasını almaya gerek olmaksızın ilk yazılı talepte derhâl ve gecikmeksizin ödeme” ifadesi yer almaktadır. Bir teminat sözleşmesinin ilk talepte ödeme kaydını içermesi halinde doktrinde bazı yazarlar, bu kaydın sözleşmenin asliliğine bir işaret olduğunu ve sözleşmenin garanti sözleşmesi niteliğini 246 Tandoğan (Garanti), s. 19; Aral (Kefaletten Farkları), s. 136. 247 Reisoğlu (Garanti), s. 76; Barlas (Teminat), s. 34; Tandoğan (Özel Borç), s. 820; Arkan, s. 60-61. 248 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 76; Doğan (Teminat), s. 34. 249 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 76. 250 Barlas, (Teminat), s. 34. 251 Tandoğan (Özel Borç), s. 827-828; Reisoğlu (1992), s. 85; Reisoğlu (Kefalet), s. 130. 252 Reisoğlu (Garanti), s. 99. 253 Reisoğlu’na göre, bankanın teminat mektubu vermekteki çıkarı, karşılığında alacağı komisyondur. Bu teminat ise lehtarın borcunu kaşıladığı için bu bankanın bu borcu aşacak nitelikte bir yükümlülük altına girmesini gerektirecek bir çıkarı da yoktur. Reisoğlu (Garanti), s. 99. 254 Tandoğan (Özel Borç), s. 824; Aral (Kefaletten Farkları) s. 139. 50 kazanacağını savunmaktadırlar. 255 Nitekim, banka, kendisine ödeme talebinde bulunan muhataba karşı hiçbir def’i ve itiraz süremediği gibi, esas borcun yerine getirilip getirilmediğini dahi araştırmaksızın ödemede bulunur.256 Bununla birlikte, doktrinde, bu kaydın tek başına yeterli olmadığı ve ancak başka niteliklerle desteklenmesi halinde garanti sözleşmesinin varlığından söz edilebileceği de ileri sürülen görüşler arasındadır. 257 Bu görüşe göre, gerek Yargıtay’ın gerekse doktrindeki yazarların teminat mektubunu, metinde yer alan “ilk talepte ödeme”, “hiçbir itiraz ve def’iye gerek kalmaksızın ödeme” ifadelerine dayanarak garanti sözleşmesi olarak nitelendirmeleri uygun değildir. 258 Nitekim, kefalet sözleşmesine de itiraz ve def’ilerden feragat edildiği ibaresi eklenebilir. Bu nedenle, mektup metninde yer alan bu ifadelerin, sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğunu doğrudan doğruya göstermediği; garanti sözleşmesi niteliğinde olduğuna ilişkin aksi ispat edilebilir bir karine yarattığı savunulmuştur.259 İlk talepte ödeme kaydının da aslında def’i ve itirazlardan feragat anlamına geldiği, dolayısıyla asli bir teminata işaret ettiği belirtilir. Bu görüşe göre, banka teminat mektubunda yer alan ilk talepte ödeme kaydı, def’i ve itirazlardan feragat anlamına gelmemekte; paranın teminini kolaylaştırmayı ve gecikmeyi önlemeyi amaçlamaktadır. 260 Ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi amacı ile, ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektuplarına da temel ilişki ile ilgili def’i ve itirazların ileri sürülemeyeceğine ilişkin bir kayıt eklenmesi gerektiği belirtilmiştir.261 Muhatap tarafından kendisine başvurulması halinde derhâl ödeme yapan banka, ödemenin haklı bir nedene dayanmadığı kanaatinde olduğu durumlarda, sonradan dava yoluna başvurarak yaptığı 255 Tandoğan (Özel Borç), s. 824; Aral (Kefaletten Farkları), s. 141; Kahyaoğlu, s. 36-37; Omağ, s. 327; Akman, Sermet, “Garantör” Sıfatıyla Girişilen Taahhüdün Mahiyeti ve Bu Bağlamda Garanti ve Kefalet Sözleşmelerinin Birbirlerinden Ayıran Temel Kriterler, Prof. Dr. Hüseyin ÜLGEN’e Armağan, II. Cilt, İstanbul 2007, s. 1673. 256 Tandoğan (Özel Borç), s. 824; Arkan, s. 62. 257 Barlas (Teminat), s. 37; Kocaman, s. 61; Arkan, s. 63; Doğan (Teminat), s. 14. 258 Doğan (Teminat), s. 14. 259 Doğan (Teminat), s. 14. 260 Reisoğlu (Garanti), s. 100-101; Barlas (Teminat), s. 37. 261 Aral (Kefaletten Farkları), s. 141. 51 ödemenin iadesini isteyebilir.262 Yargıtay’ın verdiği İçtihadı Birleştirme Kararlarına bakılacak olursa, savunulan görüşlerden ilkini benimsediği söylenebilir.263 Doktrindeki bazı yazarlar264 ve Yargıtay tarafından265, sözleşmede teminat veren tarafın yükümlülüklerinin açıkça belirtilmeyerek teminat altına alınan temel borç ilişkisine atıf yapılmasının, yükümlülüğün fer’iliğine bir kanıt oluşturduğu ileri sürülmektedir.266 Buna göre, teminat sözleşmesinin içeriği, edimin sınırlarını açıkça belirtiyorsa üstlenilen yükümlülük, garanti sözleşmesi kapsamında değerlendirilmelidir.267 Buna karşılık, borcun kapsamının net olarak belirlenmemesi ve kapsamın tespitinin ancak esas sözleşmeye başvurularak yapılabilmesi durumunda ise, fer’i borç niteliğindeki kefalet sözleşmesi söz konusu olur.268 2. Özel Menfaat Kıstası Kefalet ve teminat amaçlı garanti sözleşmesinin ayrımında, aslilik-fer’ilik kıstası yeterli olmadığı takdirde, yararlanılan diğer bir kıstas ise, özel menfaat 262 Reisoğlu (Garanti), s. 105. 263 YİBK T. 11.6.1969 E. 1969/4 K. 1969/6: “Burada banka gümrük idaresine karşı onun isteği üzerine, hiçbir itiraz dermeyan etmeden ve hüküm istihsaline mahal kalmadan bu parayı ödemeyi kabul etmekle esas borcun hukuken mevcut, muteber ve dava edilebilir olduğuna dair kefilin…ileri sürmekle mükellef olduğu defileri dermeyan etmekten feragat etmek suretiyle asıl borçtan müstakil olarak bir taahhüt altına girmiş durumdadır.” 264 Tandoğan (Özel Borç), s. 823; Aral (Kefaletten Farkları), s. 138-139. 265Yarg. 11.HD. 28.01.2002 T. E.2001/10654 K. 2002/506: “…. garanti sözleşmesi adı altındaki sözleşmede kredi kartı sözleşmesine atıf yapılmış olmakla garanti beyanı asli unsur olmaktan çıkmış, fer'i nitelik yani kefalet amacına yönelik olduğu izlenimi borçluya verilmiş bulunmaktadır.” 266 Barlas, Nami, Kredi Kartı İlişkisinde Bankaya Karşı Verilen Kişisel Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi, Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, Cilt II, İstanbul 2002, s. 957; Turan, Gamze, Garanti ve Kefalet Sözleşmeleri Arasındaki Farklar ve Banka Kredi Kartı Sözleşmelerindeki Şahsi Teminatın Niteliği, TBB Dergisi, Sayı 66, 2006, s. 35. Yazar, temel ilişkiye atıf yapılmasının sözleşmenin fer’iliğine bir kanıt oluşturması için, sözleşmede ayrıca teminat verenin, borçlunun borcunu ifa etmediği takdirde, bundan sorumlu olmayı üstlenmiş olması gerektiğini belirtmiştir. Teminat verenin, alacaklının hiçbir durumda zarar görmeyeceğini taahhüt etmesi, yani asıl borçlunun taahhüdünü aşacak nitelikte bir borç altına girmesi halinde, temel borç ilişkine atıf yapılsa dahi bu taahhüt fer’i nitelik taşımaz. Aksi görüş için bkz. Kahyaoğlu, s. 34; Arkan, s. 63-64. Yazarlar, temel ilişkiye atıf yapılmasının, teminat mektuplarının asli niteliğini etkilemeyeceğini, bu durumun sadece hangi ilişkiye dayanılarak teminat verildiği gösterdiğini savunmaktadırlar.; Aral (Kefaletten Farkları), s. 138. Yazar, temel ilişkiye yapılan atıfların, teminatın amacını ve konusunu açıklama işlevi gördüğünü belirmiştir. 267 Aral (Kefaletten Farkları), s. 139. 268 Aral (Kefaletten Farkları), s. 139. 52 kıstasıdır. Teminat veren tarafın kişisel bir çıkarının bulunmasının, yapılmak istenen sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğuna bir kanıt oluşturduğu ileri sürülmektedir.269 Garanti sözleşmesinde garanti veren, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla sözleşme yapmaktadır. Ancak, bu kıstas, özellikle yöneltme amacı taşıyan garanti sözleşmesinde baskındır.270 Bu nedenle, teminat amaçlı garanti sözleşmesi niteliğinde olan banka teminat mektuplarının, bu kıstasa göre garanti sözleşmesi değil, kefalet sözleşmesi sayılması gerekir.271 Banka, garanti alanın girişiminin sonucundan çıkar elde edeceği için değil, komisyon elde edeceği için garanti vermektedir. Bu nedenle, bu kıstasın banka teminat mektuplarına uygulanmasının mümkün olmadığı görüşü doktrin272 ve Yargıtay273 tarafından kabul edilmiştir. 3. Kişiye Yönelik İlgi Kıstası Yargıtay’ın kefalet ve garanti sözleşmesi ayrımında asli unsur hâline getirdiği başka bir kıstas ise kişiye yönelik ilgi kıstasıdır.274 Teminat, bir kişi göz önünde bulundurularak verilmişse, kefalet; bir kişi göz önünde bulundurulmayıp objektif nitelikte belirli bir sonucun gerçekleşmesi amacı ile verilmişse, garanti sözleşmesi söz 269 Reisoğlu (Kefalet), s. 131; Reisoğlu (1992), s. 86; Reisoğlu (Garanti), s. 98; Barlas (Teminat), s. 37. 270 Reisoğlu (Garanti), s. 98. 271 Reisoğlu (Garanti), s. 98. 272 Bu yöndeki görüş için bkz. Reisoğlu (1992), s. 86; Reisoğlu (Kefalet), s. 132; Aral (Kefaletten Farkları), s. 142; Barlas (Teminat), s. 37. 273 YHGK. 04.07.2001 T. E. 2001/19-534 K.2001/583: Yargıtay, kişisel bir menfaatin olduğu hallerde garanti sözleşmesinin söz konusu olacağını, aksi durumda ise kefaletin varlığından söz edileceğini belirtmiştir. Ancak, kişisel menfaat kıstasının tek başına yeterli olmadığı ve teminat verenin menfaatinin bulunmadığı her durumun kefalet sözleşmesinin varlığına kanıt oluşturmayacağı kanısına varmıştır. Karara göre, hiçbir menfaatin olmadığı durumlarda dahi garanti sözleşmesi yapılması mümkündür. Hem kefalet hem garanti sözleşmesi, kimi durumlarda bir menfaat karşılığı yapılır iken, diğer bazı durumlarda sırf yardım amacıyla da yapılabilir. Bu nedenle Yargıtay, sadece bu kıstasın ayrım için kullanılmasının yetersiz olacağını belirtmiştir. 274 YHGK. 4.7.2001 T. E.2001/19-534 K.2001/583; Yarg. 11.HD. 28.1.2002 T. E.2001/10654 K.2002/506: Her iki kararın da konusunu Kredili Bankomat-Kart Sözleşmesi oluşturmaktadır. Bu sözleşme ile kredi kartı hamili sıfatını taşıyan müşteriye kredi açılmakta ve bu kredi ATM ve POS cihazları vasıtasıyla müşteriye kullandırılmaktadır. Taraflar arasında yapılan aynı sözleşmenin altına asıl sözleşmeye gönderme yapacak şekilde bir garanti şerhi düşülmekte ve kredi kartı hamilinin yükümlülükleri bir üçüncü kişi tarafından garanti edilmektedir. Yargıtay’a intikal eden uyuşmazlığın konusu, sözleşmenin niteliğinin tespitine ilişkindir. Yargıtay’ın yararlandığı asli kıstaslardan biri kişisel çıkar kıstası olmuştur. Kararda, sözleşmede bağımsız ve objektif bir amaç için değil, ismen belirli bir kişinin borçlarının karşılanması için teminat verildiği belirtilerek, bu durumun kefalet sözleşmesinin varlığına bir kanıt oluşturduğuna işaret edilmiştir. 53 konusudur. 275 Kefalet sözleşmesinde kefil, borçlunun borcunu yerine getireceği hususunda bir yükümlülük üstlenirken; garanti sözleşmesinde garanti veren, belirli bir sonuç için riskleri üstlenmektedir.276 Diğer bir deyişle kefil, alacaklıya karşı borcun her şart ve durumda, ne olursa olsun ödeneceğine ilişkin değil, borçlunun kişiliğini göz önünde bulundurarak, borcun o kişi tarafından ödeneceği yönünde bir teminat vermektedir.277 Görüldüğü üzere, kefalet sözleşmesinde teminat verilen kişi ön planda iken; garanti sözleşmesinde önemli olan, kim için kefil olunduğu değil, girişimin kendisidir.278 Doktrinde, kişiye yönelik ilgi kıstasının teminat mektubuna uygulanması halinde, lehtarın kişiliğinin ön planda olmasından dolayı, kefalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. 279 Dolayısıyla, bu kıstasın da teminat mektubu için uygulanması mümkün değildir. 4. Yükümlülüğün Kapsamı Kefilin üstlendiği sorumluluk, asıl borçlunun sorumluluğundan daha fazla ya da daha farklı olamaz.280 Oysa, kefilden farklı olarak garanti veren, asıl borçludan daha ağır bir yükümlülük altına girmektedir.281 Yargıtay, garanti verenin borcunun, bir tazmin borcu olduğu görüşündedir.282 Yükümlülük altına giren, teminat verdiği kişinin 275 Reisoğlu (1992), s. 87; Reisoğlu (Kefalet), s. 132. 276 Reisoğlu (1992), s. 87; Reisoğlu (Kefalet), s. 132. 277 Reisoğlu (1992), s. 87; Reisoğlu (Kefalet), s. 132. 278 Barlas (Teminat), s. 37-38; Reisoğlu (Garanti), s. 82-83; Yüce, s. 82. 279 Barlas (Teminat), s. 37-38; Reisoğlu (Garanti), s. 83-84. 280 Reisoğlu (Kefalet), s. 22; Reisoğlu (1992), s. 3. 281 YİBK 11.6.1969 T. E. 1969/4 K. 1969/6: “Asıl borçlu bu defileri dermeyan etmek hakkını haiz ve kefilde kanunen buna mecbur olduğu halde banka bunları ileri sürmekten feragat etmek suretiyle asıl borçludan daha ağır bir külfet altına girmiş durumdadır. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez.” 282 YİBK 03.12.1967 T. E. 1966/16 K. 1967/7: “Garanti veren, asıl taahhüdün icrasıyla değil, zarar ve ziyan tediyesiyle yükümlüdür.”; Yarg. 13. HD. 27.4.1992 T. E.1992/305 K.1992/3896: “Anılan maddede “…‘üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden kimse’ tabiri kullanılmakta ise de; böyle değildir. Burada garanti veren, üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmemekte, fakat bu fiil yerine getirilmediği takdirde, bundan garanti alanın bir zarar görmeyeceğini garanti etmiş bulunmaktadır.”; Yarg. 11. HD. 23.2.2015 T. E. 2014/16718 K.2015/2359: “…. asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına 54 hiçbir durumda zarara uğramayacağını temin ediyorsa, garanti sözleşmesinin; sadece borçlunun yükümlülüğü kadar yükümlülük altına giriyorsa, kefalet sözleşmesinin olduğu savunulmaktadır.283 Öte taraftan, bu kıstasın ayrım için yeterli olmadığı da ileri sürülen görüşler arasındadır.284 Görüldüğü üzere, her somut olayın özelliğine göre uygulanan kıstaslar da birbirinden farklılık göstermektedir. Kanaatimizce de, söz konusu kıstasların, ancak bir bütün halinde değerlendirilip, her somut olayın özelliğine göre yorumlanarak uygulanması halinde doğru bir sonuca ulaşılabilir.285 C. AYRIMDA YARARLANILAMAYACAK KISTASLAR Sözleşme metninde yapılan nitelendirmeler, teminat sözleşmesinin türünün belirlenmesi açısından tek başına yeterli değildir; sözleşmenin başlığı, metin ile bir bütünlük içinde değerlendirilmelidir.286 TBK m.19 hükmüne göre, sözleşmenin tür ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumunda esas alınacak nokta, tarafların yanlışlıkla ya da gerçek niyetlerini gizlemek için kullandıkları sözcükler değil, gerçek ve ortak iradeleridir. Bu nedenle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin nitelendirilmesi yapılırken, tarafların kullandıkları söz ve terimlere başvurulması yanıltıcı olur. Tarafların gerçek ve ortak iradelerinin belirlenmesi için kullanılan terimler bağımsız olarak değil, bir bütün halinde ve tarafların çıkarları göz önünde tutularak değerlendirilmelidir. 287 Uygulamada tarafların, “garanti”, “kefil olma”, “zararı karşılama” gibi terimleri hem kefalet sözleşmesi hem de garanti sözleşmesi için kullandıkları görülmektedir.288 Teminat mektubu, içerdiği ifadeler tek tek değil de bir bütün halinde değerlendirildiğinde, bu tür tabirler kullanılmakla birlikte, bankanın girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.” 283 Reisoğlu (Kefalet), s. 130; Reisoğlu (1992), s. 85-86. 284 Tandoğan (Özel Borç), s. 829-831. 285 Yüce, s. 83; Kocaman, s. 56. 286 Reisoğlu (1992), s. 81; Reisoğlu (Kefalet), s. 125; Aral (Kefaletten Farkları), s. 137. 287 Özen, s. 16, s. 30. 288 Reisoğlu (Kefalet), s. 125, Reisoğlu (1992), s. 81. 55 bağımsız bir yükümlülük altına girmek istediği anlaşılıyorsa teminat mektubu, kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilemez. 289 Yargıtay da bazı kararlarında, kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilen hukuki ilişkinin aslında banka teminat mektubu olduğuna hükmetmiştir.290 Teminat veren taraf, asıl borçtan tamamen bağımsız bir yükümlülük üstlenmek istiyorsa, hukuki ilişki, garanti sözleşmesi olarak; asıl borca bağlı fer’i bir yükümlülük üstlenmek istiyorsa, kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir.291 D. ŞÜPHE HALİNDE KEFALET KARİNESİ Sözleşmenin kefalet mi, yoksa garanti niteliği mi taşıdığı konusunda şüpheye düşüldüğü ve belirtilen kıstasların hiçbirinin kesin bir sonuca ulaşmaya yetmediği durumlarda, yapılan sözleşmenin, kefalet niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.292 Bunun nedeni, diğer kişisel teminat sözleşmelerine oranla kefaletin, daha sınırlı bir sorumluluk doğurmasıdır. Şüphe halinde kefalet karinesinin kabul edilmesinin temelinde farklı gerekçeler yatmaktadır. Bir gerekçe, borçlunun korunması esasına dayanarak kefaletin borçlunun lehine hüküm doğurmasını sağlamak iken293; diğer bir gerekçe ise, tarafların, kefaletin özellikle şekle ilişkin emredici hükümlerini ortadan kaldırmalarını önlemektir. 294 Öte yandan, TBK m.603’te yer alan düzenleme nedeniyle şüphe halinde kefalet karinesinin uygulanmasının artık pratik bir değerinin kalmadığı da savunulan görüşler arasındadır.295 Garanti sözleşmesi kefalet sözleşmesine kıyasla teminat vereni daha 289 Omağ, s. 329. 290 Yarg. 12. HD. 21.03.1989 T. E. 1988/8521 K.1989/3949: “İçinde kefalet deyimi geçmesine rağmen anılan belge teminat mektubu niteliğindedir.” 291 Özen, s. 16. 292 Tandoğan (Özel Borç), s. 832; Reisoğlu (Garanti) s. 88, Barlas (Teminat), s. 39; Akman, s. 1675; Omağ, s. 330; Kocaman, s. 64; Turan, s. 40. 293 Reisoğlu (Garanti), s. 88; Omağ, s. 330. 294 Tandoğan (Özel Borç), s. 832; Barlas (Teminat), s. 39. 295 TBK m.603 hükmü “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” şeklinde bir düzenleme getirmiştir. Özen’e göre, bu hüküm ile birlikte kefalete ilişkin hükümlerin dolanılmasının önüne geçilmek istenmiştir. Şüphe halinde kefalet karinesinin altında, kefalete ilişkin getirilen emredici düzenlemelerin dolanılmasını engelleme amacı yatar. Özen, TBK’daki düzenlemenin bu amacı sağlayacak nitelikte ve kaygıları giderecek nitelikte olduğunu, bu nedenle de şüphe halinde kefalet karinesinin dayanağını yitirdiğini savunur. Özen, s. 43. 56 ağır bir yükümlülük altına soktuğundan, garanti sözleşmesinin geçerlilik koşullarının kefalet sözleşmesinden daha hafif olmaması gerektiği ve bu hükümlerin garanti sözleşmesine de evleviyetle uygulanması gerektiği belirtilmektedir.296 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği bir karar, doktrinde eleştirilmiş ve şüphe halinde kefalet karinesini gündeme getirmiştir. 297 Söz konusu uyuşmazlık, sözleşmenin kefalet sözleşmesi mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğuna ilişkindir. Uyuşmazlık konusu teminat sözleşmesinde, “Garanti Şerhi” başlığı yer almaktadır. YHGK, öncelikle, haklı olarak, yalnız sözleşmede yer alan ifadelerin incelenerek bir kanıya varılmasının yanlış olduğunu vurgulayarak, “Garanti Şerhi” ifadesine rağmen, sözleşmenin incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. İnceleme sonucunda YHGK, teminat sözleşmesinde kredi sözleşmesine atıf yapılmasını ve garanti beyanının kredi kartı sözleşmesinin altında yer almasını fer’iliğe bir işaret olarak değerlendirmiş ve tarafların, kefalet sözleşmesi yapma iradesini taşıdığını belirtmiştir. Devamında, teminat verenin kişisel menfaatinin bulunmadığı ve bağımsız bir amaca yönelik taahhüt altına girmediğinden bahisle, sözleşmenin garanti sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceğini ifade etmiştir. YHGK, söz konusu sözleşmenin, kefalet mi yoksa, garanti sözleşmesi mi olduğunu belirlerken, ağırlıklı olarak aslilik-fer’ilik kıstasını esas almış ve sonuç olarak, sözleşmenin, kefalet sözleşmesi niteliği taşıdığını belirtmiştir. Ancak, bu karar, doktrinde eleştirilmiştir. Eleştiriler, YHGK’nın sözleşmedeki asliliğe işaret eden ifadeleri göz önüne almaksızın, sadece fer’iliğe karine teşkil eden unsurları göz önünde bulundurması noktasında toplanmıştır. Sözleşmede, “protesto çekmeye, hüküm elde etmeye ve kart hamilinin rızasını almaya gerek olmaksızın” gibi asliliğe işaret eden ifadeler olmasına rağmen, bankanın, bunları göz ardı ederek, temel ilişkiye atıf yapılmasından bahisle, söz konusu sözleşmenin fer’i nitelikte olduğu ve dolayısıyla da kefalet sözleşmesi özelliği gösterdiği sonucuna varmasının yerinde olmadığı ileri sürülmüştür. 298 Gerçekten de, söz konusu sözleşmede, hem asliliğe hem de fer’iliğe işaret eden ifadelerin bulunması, şüpheli bir durum yaratmaktadır. Doktrinde kabul edilen görüşe göre, şüphenin bulunması 296 Özen, s. 48 vd. 297 YHGK. 04.07.2001 T. E. 2001/19-534 K. 2001/583. 298 Turan, s. 47-48; Barlas (Kredi Kartı), s. 988-989; Canbolat/Topuz, s. 72-73. 57 durumunda, sözleşmenin, kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Zira, kefalet sözleşmesi, garanti sözleşmesine kıyasla daha az sorumluluk yüklemektedir. Dolayısıyla, YHGK’nın, sözleşmeyi kefalet sözleşmesi olarak niteleme gerekçesi, sözleşmenin fer’i nitelikte olmasına değil, şüphe halinde kefalet karinesine dayanmalıdır. II. SİGORTA SÖZLEŞMESİ Sigorta sözleşmesi, Türk Ticaret Kanunu’nun 1401. maddesine göre, sigorta verenin, bir miktar prim karşılığında sigorta alanın parayla ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratacak riski üzerine aldığı ve bu riskin gerçekleşmesi halinde zararını tazmin etmeyi üstlendiği sözleşmedir. Tanımdan da anlaşıldığı üzere, sigorta sözleşmesi, garanti sözleşmesine benzer şekilde, bir riskin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak zararın giderilmesi borcunu içermektedir. İlk bakışta birbirine benzeyen bu iki kurum, amaçları ile hüküm ve sonuçları bakımından birbirinden oldukça farklıdır. İlk olarak belirtmek gerekir ki, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir garanti sözleşmesi olan banka teminat mektuplarında amaç, lehtarı belli bir hareket tarzına yöneltmektir. Teminat amaçlı garanti sözleşmeleri kural olarak ivazsız bir işlem olarak kabul edilse de, bu sözleşmenin ayırt edici unsuru ivazlı olup olmaması değil, bir davranışa yöneltme amacıdır. Bu amaç olmadan, risklerin bir ivaz karşılığında üstlenilmesi, sigorta sözleşmesine vücut verir. Sigorta sözleşmesi daima bir prim karşılığında yapılır. Sigortacının doğacak riskleri yüklenmesindeki temel amacı, prim almak iken; garanti sözleşmesinde garanti verenin riskleri yüklenmesindeki amaç, garanti alanı bir davranışa yöneltmektir.299 TTK m.1472 uyarınca sigorta sözleşmesinde, riskin gerçekleşmesi halinde sigorta verenin tazmin borcu doğar ve ödediği bedel oranında sigorta ettiren kişinin haklarına halef olur. Diğer bir deyişle, ortaya çıkan zarardan dolayı sigorta ettirenin üçüncü kişilere karşı sahip olduğu haklar, ödediği bedel oranında sigortacıya geçer. 299 Reisoğlu (Garanti), s. 125. 58 Oysa, garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektuplarında bankanın borcu, asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsızdır. Banka, kendi borcunu yerine getirmektedir. Bu nedenle, tehlikenin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkan zararı ödeyen banka ile muhatap arasında kanundan doğan bir halefiyet ilişkisi mevcut değildir. III. AKREDİTİF Banka teminat mektubu ile akreditif arasında önemli farklar bulunmaktadır. Her ne kadar ülke içi ticari ilişkilerde kullanılmasında bir sakınca olmasa da akreditif, genellikle uluslararası ticari ilişkilerde kullanılmaktadır. 300 Alıcı (ithalatçı) ile satıcının (ihracatçının) farklı ülkelerde bulundukları sözleşme ilişkilerinde, tarafların edimlerini aynı anda ifa etmeleri mümkün değildir. Bu tarz mesafeli satış sözleşmelerinde, taraflar arasındaki temel mesele, güven ilişkisinin sağlanmasıdır. Nitekim, satıcının, malı teslim etmesine rağmen alıcıdan malın bedelini alamaması ya da alıcının malın bedelini ödemesine rağmen satıcının malı teslim etmemesi durumları ile karşılaşılabilinir.301 Tam da bu noktada akreditif, alıcının ve satıcının karşılıklı menfaatlerini koruma amacı taşıyan ve sözleşmedeki edimlerin gereği gibi yerine getirilmesini sağlayan bir hukuki ilişki olarak karşımıza çıkar.302 Akreditif, özellikle satış sözleşmesinde, alıcının malın bedelini ödemesini teminat altına almak amacıyla yapılmaktadır. 303 Satış sözleşmesine konu olan malın teslim edildiğini gösteren belgelerin bankaya ibraz edilmesi üzerine banka, satıcıya (ihracatçıya) ödeme yapar. 304 Böylelikle, bir yandan satıcı (ihracatçı) için malın bedelinin ödenmesi 300 Reisoğlu, Seza, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Akreditif, 2. Bası, Ankara 2009, s. 21; Doğan, Vahit, Uluslararası Ticarette Ödeme Aracı Olarak Akreditif, Güncellenmiş 4. Bası, Ankara 2016, s. 3. 301 Doğan (Akreditif), s. 53. 302 Doğan (Teminat), s. 37; Kaya, Arslan, Belgeli Akreditifte Lehtarın Hukuki Durumu, İstanbul 1995, s. 6. 303 Reisoğlu, Seza, Hukuki Açıdan Akreditif ve Uygulama Sorunları, Bankacılar Dergisi, S. 52, 2005, s. 39; Doğan (Akreditif), s. 1; Doğan (Teminat), s. 37. 304 Doğan (Akreditif), s. 1-2. 59 teminat altına alınırken, diğer yandan, malın teslim edildiğine dair belgeler sunularak bankanın ödeme yapması sağlandığından, alıcının menfaati de korunur.305 Banka teminat mektupları ve akreditifi birbirinden ayıran temel husus, banka teminat mektuplarında teminat fonksiyonunun; akreditifte ise ödeme fonksiyonun ağır basmasıdır. 306 Özellikle de mesafeli satış sözleşmelerinde, akreditifin ödeme fonksiyonu oldukça belirgindir.307 Nitekim, Yargıtay’ın da ifade ettiği gibi, bu tarz satış sözleşmelerinde amaç, taraflar arasındaki mesafeden kaynaklanabilecek risklerin bertaraf edilerek, taraflar karşı karşıya bulunuyormuşçasına, aynı anda edimlerini yerine getirmelerine imkân sağlamaktır.308 Diğer bir fark ise, bankanın yükümlülüğünün kapsamı ve derecesi açısından kendini gösterir. Teminat mektuplarında banka, asıl borç ilişkisindeki borçlunun (lehtarın) edimini yerine getirmeyi değil, lehtarın borcunu hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde bundan dolayı alacaklının uğrayacağı zararı gidermeyi üstlenmektedir. Buna karşılık akreditifte ithalatçı (alıcı), ihracatçıya (satıcıya) olan borcunun ödenmesi için bankaya talimat vermektedir.309 Banka ise, gerekli belgelerin kendisine ibrazı ile ihracatçıya malın bedelini ödemektedir. Görüldüğü üzere, banka teminat mektuplarında belli bir risk teminat altına alınmakta ve bankanın ödeme yükümlülüğü ancak bu riskin gerçekleşmesi halinde söz konusu olmaktadır. Riskin doğmaması ya da sona ermesi, bankanın yükümlülüğünü de sona erdirmektedir. Oysa akreditifte, bankanın ödeme yapması için belirlenen belgelerin kendine ibraz edilmesi yeterlidir. Diğer bir anlatımla, akreditif ilişkisinde bankanın ödemede bulunabilmesi için satıcının gerekli belgeleri bankaya ibraz etmesi gerekirken; ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında lehtarın ödeme talebinde bulunabilmesi 305 Doğan (Akreditif), s. 2. 306 Doğan (Teminat), s. 36. 307 Doğan (Akreditif), s. 21. 308 Yarg. 11 HD. 10.02.1977 T. E. 1976/5881 K. 1977/558: “…bir alım satım akdinin tarafları ayrı ülkelerde olmalarına karşın, malın teslimi ve semenin ödenmesi gibi edaları karşılıklı olarak yerine getirme olanağını elde etmiş olurlar.”, Kaya, Arslan, Belgeli Akreditifte Lehtarın Hukuki Durumu, İstanbul 1995, s. 6-7. 309 Doğan (Teminat), s. 37. 60 için, herhangi bir belge sunması gerekmemektedir. 310 Bankanın ödeme yükümlülüğünün her durumda değil, sadece riskin gerçekleşmesi durumunda doğması, bankanın sorumluluğunun ikinci dereceden bir sorumluluk olduğunu göstermektedir. 311 Oysa akreditifte, bir riskin varlığından söz edilemez; akreditif bankası, belirlenen belgelerin ibrazı halinde ihracatçıya ödeme yapmakla yükümlüdür.312 Dolayısıyla, akreditif bankasının sorumluluğu, teminat mektubu veren bankanın aksine, birinci derecedendir.313 Akreditifin farklı çeşitleri bulunmaktadır. Ancak, konumuz itibariyle, teminat akreditiflerinin314 ayrıca incelenmesinde fayda vardır. Teminat akreditifleri de banka teminat mektupları gibi garanti niteliğini haizdir ve nitekim, garanti akreditifleri olarak da isimlendirilmektedir. Teminat akreditiflerinde amaç, taraflar arasındaki edimin gereği gibi yerine getirilmesinin sağlanmasıdır. 315 Teminat akreditifinde lehtar, sağlanan bu garantiyi yalnız diğer tarafın kusurlu olması durumunda kullanabilmektedir. 316 Diğer bir deyişle teminat akreditiflerinde, diğer akreditif türlerinden farklı olarak, taahhüdün ifası değil taahhüdün yerine getirilmemesi durumunda ortaya çıkacak zarar garanti altına alınmaktadır.317 Teminat akreditifinde, akreditif amirinin (alıcının/ithalatçının) talimatı ile satıcı (ihracatçı) lehine akreditif açan banka, alıcının, satıcıya karşı üstlendiği edimi yerine getirmemesi durumunda, durumu tespit eden bir beyanla birlikte, kararlaştırılan diğer belgelerin kendine ibrazı üzerine, satıcıya ödeme yapma yükümlülüğü altına girer.318 Görüldüğü üzere teminat akreditifleri, banka teminat mektupları ile oldukça fazla benzer özellik taşımaktadır. 310 Doğan (Akreditif), s. 41. 311 Doğan (Teminat), s. 38. 312 Reisoğlu (Akreditif), s. 147; Reisoğlu (Uygulama Sorunları), s. 46. 313 Doğan (Teminat), s. 38. 314 Teminat akreditiflerinin ortaya çıkış sebebi, Amerikan hukuk sisteminde ve bankacılık uygulamasında garanti sözleşmesi ve teminat mektuplarının olmayışıdır. Yalnız belli bir amaç için ABD’de ortaya çıkan bu akreditif türü sonraları yaygın uygulama alanı bulmuş ve bankacılık uygulamasında kendine bir yer edinmiştir. Bu bakımdan teminat akreditiflerinin, banka teminat mektuplarının Amerika’daki uygulama şeklinden başka bir şey olmadığı ileri sürülmektedir. Doğan (Teminat), s. 38 vd.; Doğan (Akreditif), s. 41; Reisoğlu (Akreditif), s. 146; Reisoğlu (Uygulama Sorunları), s. 47. 315 Doğan (Akreditif), s. 41. 316 Reisoğlu (Akreditif), s. 146. 317 Reisoğlu (Akreditif), s. 146. 318 Doğan (Teminat), s. 39. 61 Yargıtay da verdiği bir kararda, teminat akreditifinin bir çeşit banka teminat mektubu olduğunu belirtmiştir.319 Ancak, fonksiyonları itibariyle bu iki kurumun birbirinden ayrıldığı savunulmaktadır. 320 Buna göre temel fark, amaçları bakımından kendini göstermektedir. Teminat mektuplarında amaç, muhatap için bir güvence sağlamak olmasına karşın; teminat akreditifinde amaç hem güvence sağlamak hem de ödemede bulunmaktır. 321 Sonuç olarak teminat akreditifi, bir borcun yerine getirilmemesi halinde doğacak zararın ödenmesi teminat altına almak amacıyla düzenlenir ve bu yönüyle teminat mektubu niteliği gösterir. Ancak, bunun yanı sıra, herhangi bir ödemenin yapılmasını teminat altına almak amacıyla da yapılabilir ve bir ödeme aracı olarak da kullanılabilir.322 Diğer akreditif türlerinde olduğu gibi, teminat akreditifinde de bankanın ödeme yapması için belirlenen belgelerin bankaya ibrazı gerekmektedir. Fakat bu belgeler, taahhüdün yerine getirilmediğini belirten beyanlardan ve kendisine ödeme yapılmasını talep eden talimatlardan başka bir şey değildir.323 Banka teminat mektuplarında bankanın ödeme yapması için mutlaka riskin gerçekleşmesi gerekirken; teminat akreditifinde, belge niteliğini haiz yazılı ödeme talebinin öngörülen biçimde düzenlenip bankaya ibraz edilmesi halinde bankanın, riskten bağımsız olarak, ödeme yükümlülüğü doğmaktadır.324 IV. MÜTESELSİL BORÇLULUK TBK m.162’ye göre müteselsil borçluluk, birden fazla borçludan her birinin borcun tamamından alacaklıya karşı sorumlu olmasıdır. Bu sorumluluk, borçluların borcun tamamından sorumlu olduklarını alacaklıya bildirmeleri şeklinde olabileceği gibi, kanunun öngördüğü hallerde de ortaya çıkabilir. Borçluların hepsi alacaklıya 319 Yarg. 19.HD. 04.05.2000 T. E. 1999/7731 K. 2000/3471, Reisoğlu (Akreditif), dpn. 299: “Stand- by akreditif uzun vadeli alışverişler, büyük iş akitleri ve borçlanmalar gibi konularda kullanılan bir çeşit teminat mektubudur. Banka teminat mektubunu akreditif olarak düzenleyip işlemleri bu şekilde güvence altına almaktadır. Ancak stand-by akreditif normal akreditiften farklı olup bu akreditifte edimin ifa edilmemesi üzerine ödeme yapılır.” 320 Doğan (Teminat), s. 40. 321 Doğan (Teminat), s. 40. 322 Şafak, Elvan, Teminat Mektubu ve Teminat Akreditiflerinin Uluslararası Ticaret Hukuku Açısından Değerlendirilmesi (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2010, s. 79. 323 Şafak, s. 125. 324 Reisoğlu (Uygulama Sorunları), s.46; Reisoğlu (Akreditif), s. 147. 62 karşı borcun tamamından sorumlu oldukları için alacaklı, dilediği gibi borcun bir kısmı ya da tamamı için borçlulardan her birine ya da yalnız birine başvurabilir. Müteselsil sorumluluğun sona ermesi ise ancak borcun tamamının ödenmesi ile mümkündür. Müteselsil borçluluğun, kefalet ve garanti sözleşmesi gibi alacağın güvencesini arttıran325 bir kişisel teminat sözleşmesi niteliğinde olduğu belirtilmektedir.326 Banka teminat mektuplarında bankanın “borçlu ile birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil” olacağı ifadesi, teminat mektuplarının kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu izlenimi vermektedir. Oysa banka teminat mektupları hem kefalet sözleşmesinden hem de müteselsil borçluluktan tamamen farklı hüküm ve sonuçlar doğurmaktadır. AKYAZAN, teminat mektubunun metninde müşterek borçlu ya da müteselsil kefil ifadeleri yer alsa bile, bankanın hiçbir şekilde kefalet sözleşmesinin ya da müteselsil borçluluğun sağladığı haklardan yararlanamayacağını belirtmektedir.327 Müteselsil borçluların borcu asli niteliktedir ve bu borç hem borcun doğumu anında hem de devamında asıl borçtan bağımsız bir nitelik gösterir.328 Bu yönüyle garanti sözleşmesi ile benzerlik göstermektedir. Ancak, bunun dışındaki hususlarda banka teminat mektubu ile müteselsil borçluluk birbirinden ayrılır. Müteselsil borçluların borçlarının kaynağını aynı sebep oluşturur. 329 Her borçlunun borcunu oluşturan edim aynı cinsten olabileceği gibi farklı cinsten de olabilir.330 Önemli olan husus, müteselsil borçluların her birinin borcunun sebebinin aynı olmasıdır. Oysa, 325 Eren (Borçlar Genel), s. 1233. 326 Reisoğlu (Kefalet), s. 116; Reisoğlu (1992), s. 73. 327 Akyazan (Çeşitli Sorunlar), s. 570. 328 Reisoğlu (Kefalet), s.112; Reisoğlu (1992), s.70.; Özen, s.10: Birden fazla kişi baştan müteselsil borç altına girebileceği gibi, borca katılma yoluyla sonradan müteselsil borç ilişkisi de meydana gelebilir. Başlangıçta birden fazla borçlununun müteselsil borç altına girdiği hallerde her borçlunun borcu gerek sözleşmenin kuruluşu, gerek devamı açısından bağımsızdır. Ancak borca katılma yoluyla müteselsil borçluğunun doğduğu durumlarda katılanın borcu, asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu için fer’i; devamı bakımından ise bağımsız özellik gösterir. 329 Borçlar Kanunu’nda kabul edilen görüş, müteselsil borçta, borçlu sayısı kadar borcun olduğunu savunan “borcun çokluğu görüşü” dür. Bu ilişkide, alacaklının tek bir alacağı yoktur; borçluların hepsine karşı ayrı ayrı yöneltebileceği birden fazla alacak vardır. Her borç birbirinden bağımsız nitelikte olduğundan alacaklı, borçluların her birine borcun tamamının ifası için başvurabilir. Ancak borçlardan birinin ifası ile borç ilişkisi son bulur. Diğer bir anlatımla, alacaklının tatmin edilmesi ile birlikte müteselsil borçluluk sona erer. Bkz. Eren (Borçlar Genel), s.1228 vd. 330 Eren (Borçlar Genel), s. 1230. 63 banka teminat mektubundan banka, temel ilişkiden tamamen bağımsız bir sözleşme ile yükümlülük altına girer. Dolayısıyla, asıl borç ilişkisindeki borçlu ile bankanın borçlarının nedenleri farklıdır. 331 Bunun bir sonucu olarak, borcun kapsamı da farklıdır. Yargıtay verdiği kararlarda müteselsil borçlulukta borçlular aynen ifa yükümlülüğü altındayken; garanti sözleşmesinde, garanti verenin, riskin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkan zararı tazmin etme yükümlülüğü altında olduğunu belirtmiştir. 332 Müteselsil borçlulukta, borçlu tarafında yer alanların hepsi borcun tamamından sorumlu ve borçlu sıfatını taşımakta iken; banka teminat mektuplarında garanti veren konumunda olan bankanın her zaman borçlu sıfatını taşıması gerekmez.333 Nitekim, garanti altına alınan risk gerçekleşmediği takdirde bir zarar da doğmayacağından, bankanın sorumluluğundan ve borçlu sıfatından da bahsedilemez. TBK m.164/I hükmü uyarınca müteselsil borçlular alacaklıya karşı, onunla aralarındaki kişisel ilişkiden kaynaklanan ve müteselsil borcun doğma sebebinden ya da konusundan doğan def’i ve itirazları ileri sürebilirler.334 Bu def’ilerin ileri sürülmesi borçlular için tanınmış bir hak olmanın ötesinde, bir yükümlülüktür. TBK m.164/II hükmü uyarınca, def’i ve itirazlardan birinin varlığı halinde, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmeyen borçlu, diğer borçlulara karşı bundan sorumlu olur. Her borçlu, ancak alacaklı ile kendi kişisel ilişkisinden doğan def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir; diğer borçlulara ait kişisel def’iler ileri süremez.335 Oysa, banka teminat mektuplarında bankanın üstlendiği borç tamamen bağımsız nitelikte olduğundan, temel ilişkiden doğan def’ileri muhataba karşı ileri sürmesi mümkün değildir. Banka, teminat mektubunun metninde yer alan taahhüdün geçersizliğine ilişkin def’ileri, 331 Tandoğan (Özel Borç), s. 840. 332 Yarg. 3. HD. 22.01.1952 T. E.592 K.666; YHGK. 01.07.1953 T. E.3-258/88 K.87. Yargıtay’ın bu kararının yerinde olmadığı görüşü için bkz. Reisoğlu (1992), s. 77-78; Reisoğlu (Kefalet), s. 118. Müteselsil borçlulukta, borçlulardan her biri alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olduğundan, her borçlunun edimi birbirinden bağımsızdır. Alacaklı, borcun tamamı için dilediği borçluya başvurabilir. Bu bağımsızlık özelliği sebebiyle her borçlunun borcunu oluşturan edim birbirinden farklı olarak kararlaştırılabilir. Bu nedenle Yargıtay’ın ileri sürdüğü bu kıstasın yeterli olmadığını belirtmiştir. 333 Tandoğan (Özel Borç), s. 840. 334 Borcun hiç doğmadığı, borcu doğuran sözleşmenin geçerlilik unsurlarındaki bir eksiklik olduğu veya borcun sona erdiği itirazlarını her borçlu ileri sürebilir. Bunun haricinde borçluların her biri, borcun ifasından kaçınmak için ödemezlik def’ini, zamanaşımı def’ini ve borcun muaccel olmadığı def’ini ileri sürebilirler. Bkz. Eren (Borçlar Genel), s. 1234. 335 Reisoğlu (Kefalet), s. 113; Reisoğlu (1992), s. 71. 64 mektup metninden anlaşılabilen def’ileri ve muhatap ile arasındaki ilişkiden doğan kişisel def’ileri ileri sürebilir. 336 Örneğin banka, garanti taahhüdünün hukuka ve ahlaka aykırı olduğunu, teminat mektubunun sahte olduğunu, ödeme talebinin mektupta belirtilen şekilde yapılmadığını ya da muhatabın tazmin talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu ileri sürebilir. 337 Aynı şekilde banka, muhatapla arasındaki ilişkiden doğan def’ileri de ileri sürebilir.338 Müteselsil borçlular arasında kanundan doğan bir rücu hakkı ve halefiyet ilişkisi vardır. Borçluların her biri, payından fazla ödemede bulunduğu takdirde, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebilir. Ayrıca kendi payından fazla miktarda ödemede bulunan borçlu, alacaklının yerine geçerek ödediği fazla miktar kadar onun haklarına halef olur. Oysa banka teminat mektuplarında kanunen tanınmış bir rücu hakkı ya da kanuni halefiyet hakkı bulunmamaktadır. Riskin doğması üzerine zararın meydana gelmesi halinde ödeme yapan banka, lehtar ile aralarındaki sözleşmeye dayanarak ona rücu edebilmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle, müteselsil borçluluğun söz konusu olduğu bir hukuki işlemin garanti sözleşmesi niteliğini taşıması mümkün değildir.339 V. BORCA KATILMA Borca katılma, Türk Borçlar Kanunu’nun 201. maddesinde, “Mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran” bir sözleşme olarak tanımlanmıştır.340 Tanımdan da anlaşıldığı üzere kurulmuş olan bir borç ilişkisine, üçüncü kişinin, sözleşmenin borçlu tarafında yer alacak şekilde katılarak önceki borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olmasına borca katılma denir. TBK m.201/II’de ise, borca 336 Arkan, s. 71. 337 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 347-348; Arkan, s. 71-74. 338 Kahyaoğlu, s. 77; Arkan, s. 75. 339 Tandoğan (Özel Borç), s. 840. 340 BK’da borca katılma düzenlenmemişti; ancak kanunda bir hüküm bulunmasaydı dahi sözleşme serbestisi kapsamında borca katılmanın mümkün olduğu savunulmaktadır. Bkz. Reisoğlu (Garanti), s. 131; Eren (Borçlar Genel), s. 1283. 65 katılan kişi ile borçlunun alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olacakları düzenlenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, borca katılma, müteselsil borçluluktan ve borcu üstlenmeden farklı bir hukuki kurumdur. Müteselsil borçlulukta, borçlular arasındaki teselsül ilişkisini oluşturan borç, aynı anda doğar. Oysa borca katılmada, borç doğduktan sonra, katılan, sözleşmenin tarafı olur ve ancak bundan sonra müteselsil borçluluk ilişkisi doğar. Diğer bir deyişle, borcun doğumu esnasında bir teselsül ilişkisi mevcut değildir; müteselsil borçluluk, borca katılmanın bir sonucudur. Bunun yanı sıra, borca katılmada borcun doğumu sırasında fer’ilik söz konusu iken, müteselsil borçlu, borcun doğumu anından itibaren tamamen bağımsız bir yükümlülük altına girer.341 Borcun üstlenilmesinde ise, borcu üstlenen kişi borçlu sıfatını kazanır ve eski borçlu borcundan kurtulurken; borca katılmada ilk borçlunun da borcu katılanla birlikte devam eder ve alacaklıya karşı müteselsilen borçlu olurlar.342 Borca katılma sözleşmesi çeşitli şekillerde düzenlenmekle birlikte, esas itibariyle teminat amacıyla kurulduğundan, genellikle teminat sözleşmesi niteliği gösterir.343 Nitekim, borca katılmanın en sık ortaya çıktığı hal, alacaklının ek bir teminata gereksinim duyması; var olan borcun teminatının arttırılması halidir. 344 Amaç, alacaklının alacağını güvence altına almaktır. 345 Sözleşmeye katılmada, sözleşmenin borçlu tarafında bir değişiklik olmaz; mevcut borçlunun yanına, onunla birlikte müteselsilen sorumlu olacak yeni bir borçlu daha eklenir. Görüldüğü üzere, borca katılma da tıpkı garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektupları gibi bir kişisel teminat sözleşmesidir. Hem teminat amaçlı garanti sözleşmesi hem de borca katılma sözleşmesi, alacaklıya karşı borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi riskini teminat altına almak amacıyla yapılır. Borca katılma da garanti 341 Reisoğlu (Kefalet), s. 112; Reisoğlu (1992), s. 70. 342 Eren (Borçlar Genel), s. 1284; Oğuzman/Öz, s. 626 vd.; Özen, s. 9. 343 Altay, Sabah, Borca Katılma (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul 2010, s. 97; Turan Başara, Gamze, Türk Borçlar Kanunuyla Getirilen Yeni Bir Müessese: Borca Katılma, AÜHFD, C.63, S.2, Ankara 2014, s. 421. 344 Yener Coşkun, s. 86; Reisoğlu (Kefalet), s. 112-113; Reisoğlu (1992), s. 70. 345 Oğuzman/Öz, s. 626 vd. 66 sözleşmesi gibi tek tarafa borç yükler. Ayrıca her iki sözleşme türünde de teminat veren tarafın yükümlülüğü bağımsız niteliktedir. İlk bakışta amaçları itibariyle birbirlerine benzeyen bu iki kurum, birbirinden oldukça farklı hüküm ve sonuçlar doğurmaktadır. Teminat amaçlı garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu, asıl borcun varlığından ve geçerliliğinden tamamen bağımsızdır. Oysa, borca katılma sözleşmesinde katılanın borcu, kuruluş aşamasında fer’i; devamında bağımsızdır. 346 Diğer bir deyişle, borca katılma sözleşmesinin geçerliliği, geçerli olarak kurulmuş bir asıl borcun varlığına bağlı olmakla birlikte 347 , ilk borcun sona ermesi halinde borca katılanın sorumluluğu ortadan kalkmaz.348 Dolayısıyla, borca katılanın borcunun fer’ilik niteliği, borcun geçerli bir şekilde doğmasından itibaren kalkar ve asli bir yükümlülüğe dönüşür.349 Teminat amaçlı garanti sözleşmesinde garanti veren, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmeme riskini üstlenmektedir. Bu nedenle, garanti verenin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için riskin gerçekleşmesi; borcun gereği gibi yerine getirilmemesi gerekir. Aksi halde muhatabın, garanti veren durumunda olan bankaya başvurulabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, garanti veren tarafın sorumluluğu, ikinci derecedendir.350 Oysa, borca katılmada, katılanın borcu birinci derecedendir. Katılan kişi de ilk borçlu gibi asli borçlu sıfatını taşır ve alacaklıya karşı edimin ifasından ilk borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Bu nedenle, alacaklının, ilk borçluya başvurmaksızın doğrudan doğruya borca katılandan borcun ifasını istemesi mümkündür.351 Garanti ve borca katılma sözleşmesi arasındaki diğer bir fark ise, edim konusunda kendini gösterir. Garanti verenin ediminin konusu, teminat altına aldığı borcun yerine getirilmemesi riskidir. Diğer bir deyişle, garanti verenin borcu asıl 346 Reisoğlu (Kefalet), s. 109; Reisoğlu (1992), s. 67. 347 Reisoğlu (Garanti), s. 131. 348 Reisoğlu (Kefalet), s. 109; Reisoğlu (1992), s. 67. 349 Altay, s. 180. 350 Turan Başara, s. 432. 351 Tandoğan (Özel Borç), s. 703. 67 borçlunun ediminin ifası değil, bu edimin yerine getirilmemesi halinde uğranılan zararın tazminidir.352 Buna karşılık, borca katılanın borcunun konusu, ilk borçlunun edimi ile aynıdır. Borca katılma sözleşmesi ile, katılan ve ilk borçlu, alacaklıya karşı aynı borcun yerine getirilmesinden müteselsilen sorumlu olurlar. Kısacası, garanti verenin yükümlülüğü riskin gerçekleşmesi halinde doğan zararı tazmin etmek iken, borca katılanın yükümlülüğü sözleşmedeki edimin aynen ifasıdır.353 Katılınan borcun hukuki sebebi ile katılma yoluyla ortaya çıkan borcun hukuki sebebi aynıdır. 354 Oysa, teminat amaçlı garanti sözleşmesinde, garanti verenin borcunun hukuki sebebi, esas ilişkinin borçlusunun hukuki sebebinden tamamen farklıdır; garanti verenin amacı, teminat sağlamaktır. Garanti verenin alacaklıya karşı ileri sürebileceği defi’iler, yalnız alacaklı ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan kişisel def’ilerdir.355 Bunun haricinde garanti verenin, borçluya ait def’i ve itirazları ileri sürmesi mümkün değildir. Buna karşılık, borca katılan, katılma ilişkisi doğum anı itibariyle fer’i bir nitelik gösterdiğinden, ilk borçluya ait ve borcun doğduğu sırada var olan tüm def’i ve itirazları alacaklıya karşı ileri sürebilir.356 Ancak, katılmadan sonra ilk borçlu ile aralarında müteselsil borç ilişkisi kurulduğundan, ilk borçluya ait kişisel def’ileri ileri süremez.357 Borca katılmada katılan, ilk borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağından, ifada bulunduğu takdirde kanuni halefiyetten yararlanabilir. Borca 352 Reisoğlu (Garanti), s. 131; Tandoğan (Özel Borç), s. 809. 353 Tandoğan (Özel Borç), s. 708; Reisoğlu (Garanti), s. 131. 354 Doktrinde teselsül, “tam teselsül” ve “eksik teselsül” olmak üzere iki grupta ele alınmaktadır. Tam teselsülde, her borçlunun borcunun hukuki sebebi birbiriyle aynıdır. Oysa eksik teselsülde, her bir borçlunun borcunun hukuki sebebi, diğerinden farklıdır. Borca katılma açısından ele alındığında, var olan bir borca katılmada, tam teselsülün olduğu görülmektedir. Nitekim, var olan ilk borç ile katılma yoluyla ortaya çıkan borç, hukuki sebepleri bakımından birbiriyle aynıdır. Eren, bu ayrımı, yapay ve dayanaksız olduğu gerekçesiyle eleştirmekte ve bu ayrımın terk edilmesi gerektiğini savumaktadır. Eren (Borçlar Genel), s. 1243-1244. 355 Garanti veren, alacaklıya karşı ancak garanti sözleşmesinin geçersizliğini, sözleşmenin sona erdiğini veya sözleşmede belirlenen riskin gerçekleşmediğini ileri sürebilir. Bunun dışındaki (asıl borçluya ait) def’ileri ileri sürmesi mümkün değildir. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 57. vd. 356 Reisoğlu (Kefalet), s. 110; Reisoğlu (1992), s. 68. 357 Özen, s. 13. 68 katılma sonucu katılan kişi ve ilk borçlu arasında teselsül ilişkisi kurulduğundan, dış ilişki açısından her bir borçlu, alacaklıya karşı borcun tamamının ifası ile sorumludur. Borçlular arasındaki iç ilişkiye bakıldığında ise, müteselsil borcun bir sonucu olarak, her borçlu ancak kendi payı oranında sorumludur. Bu nedenle, borcunu payından fazla olacak şekilde ifa eden borçlu, payını aşan kısım kadar diğer borçlulara rücu etme imkânına sahiptir.358 Ancak, garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu, asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız ve asli nitelikte olduğundan, garanti verene kanuni bir halefiyet hakkı tanınmamıştır. Bunun bir sonucu olarak, borca katılmada katılan, payından fazla ödediği kısım için ilk borçluya rücu etme imkânına sahipken; garanti sözleşmesinde garanti verenin lehtara rücu edebilmesi, bunun ayrı bir sözleşme ile (genellikle kontrgaranti sözleşmesi ile) kararlaştırılmış olmasına bağlıdır. VI. AVAL Türk Ticaret Kanunu’nun 700 ve 702. maddeleri arasında düzenlenen aval, poliçe bedelinin ödenmesinin kısmen ya da tamamen teminat altına alınmasını sağlayan bir kurumdur. Aval veren (avalist), kambiyo senedinden doğan alacağın vadesinde ödeneceğini senet hamiline taahhüt etmektedir. Doktrinde avalin, bir nevi kefalet olduğu savunulmaktadır.359 Öyle ki, geçersiz olan avalin, tarafların teminatı yalnız kambiyo senetleri çerçevesinde vermeyi kastetmemiş olmaları şartıyla, garanti sözleşmesi olarak ayakta tutulabileceği kabul edilmektedir.360 Aval de garanti sözleşmesi gibi kişisel teminat türlerinden biri olduğu için, bu iki sözleşme birbiriyle bazı benzer özellikler göstermektedir. İlk olarak, avalistin borcu da tıpkı garanti verenin borcu gibi bağımsız niteliktedir. Bu durum TTK m. 702/2’de yer alan, avalistin teminat altına aldığı borcun şekli eksiklik dışında başka bir nedenden dolayı geçersiz olması durumunda avalistin taahhüdünün geçerli olacağına ilişkin düzenlemeden anlaşılmaktadır. Ancak bu bağımsızlık, garanti sözleşmesindeki 358 Reisoğlu (Kefalet), s. 110; Reisoğlu (1992), s. 68. 359 Bozer, Ali/ Göle, Celal, Kıymetli Evrak Hukuku, 8. Bası, Ankara 2018. 360 Tandoğan (Garanti), s. 37. 69 düzeyde değildir.361 Nitekim, şekli açıdan incelendiğinde, aval verenin taahhüdü fer’i niteliktedir; aval ile teminat altına alınan borç, şekil yönünden eksik ise, avalistin taahhüdü de geçerli olmaz.362 Oysa garanti sözleşmesi, temel borç ilişkisinin şekli eksiklik nedeniyle geçersiz olmasından etkilenmez. İkinci olarak, aval veren, garanti sözleşmesinde olduğu gibi asıl borçluya ait kişisel def’ileri ileri süremez. Buna karşılık aval ve garanti sözleşmesi, birçok açıdan birbirinden farklılık göstermektedir. İlk olarak, avalde avalist ile borçlu arasında kurulmuş bir sözleşme söz konusu iken; garanti sözleşmesi, garanti veren (banka) ile garanti alan (muhatap) arasında kurulmaktadır.363 Ayrıca, yalnız kambiyo senetlerinde borçlu sıfatını taşıyan kişiler için aval verilmesine karşın; garanti sözleşmesi, her çeşit borç için düzenlenebilir. İkinci olarak, aval veren kişi, borcun yerine getirilmesinde diğer poliçe borçluları ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Buna karşılık garanti veren kişi, borcun yerine getirilmesinde lehtar ile birlikte müteselsilen sorumlu değildir. Son olarak, TTK m. 702/3’te, poliçe bedelini ödeyen avaliste, poliçeden doğan haklarla sınırlı olarak rücu hakkı tanınmıştır. Buna karşılık, garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektupları için herhangi bir kanuni halefiyet hakkı ya da rücu imkânı tanınmış değildir. 361 Kahyaoğlu, s. 41. 362 Tandoğan (Özel Borç), s. 841-842; Tandoğan (Garanti), s. 38. 363 Doğan (Banka Teminat), s. 36; Kahyaoğlu, s. 41-42; Tandoğan (Garanti), s. 38. 70 İKİNCİ BÖLÜM BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TARAFLARI VE TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ, SÖZLEŞMENİN KURULMASI, TARAFLARIN BORÇLARI § 6. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TARAFLARI VE TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ I. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI VE LEHTAR A. GENEL OLARAK Teminat mektupları, hukuki niteliği itibariyle üç köşeli bir borç ilişkisi doğurmaktadır. Dolayısıyla, banka teminat mektubundan bahsedilebilmesi için, üç tarafa ihtiyaç vardır. Bunlar, garantör sıfatıyla teminat mektubu veren banka; lehine teminat mektubu verilen lehtar ve sözleşmenin karşı tarafını oluşturan muhatap, yani garanti alandır. 364 Daha önce de bahsedildiği üzere, banka teminat mektuplarına ihtiyaç duyulmasının sebebi, bir borç ilişkisindeki borçlunun, borcunu gereği gibi yerine getirmemesi halinde alacaklının uğrayacağı zararın, bağımsız bir sözleşme ile garanti altına alınmak istenmesidir. Temel borç ilişkisindeki borçlunun talebi üzerine banka, muhatap ile teminat mektubu sözleşmesi yapar ve böylelikle üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde, teminat amaçlı bir garanti sözleşmesi meydana gelir. Görüldüğü üzere, sözleşmenin tarafları esas itibariyle banka ve temel borç ilişkisinin alacaklısı olan muhataptır. Bu nedenle, sözleşmenin iki taraf arasında kurulduğunu söylemek mümkündür. Durum böyle olmakla birlikte, garanti sözleşmesinin kurulmasına neden olan lehtarın da bu başlık altına incelenmesinde yarar vardır. 364 Doğan (Teminat), s. 42. 71 B. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubunun tarafları, muhatap ile bankadır. Banka, temel ilişkinin borçlusu olan lehtarın, edimini gereği gibi yerine getireceğini muhataba taahhüt etmekte; lehtarın edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde ise, kararlaştırılan garanti bedelini ödemektedir. 1. Muhatap (Garanti Alan) Muhatap hem temel borç ilişkisinin hem de teminat mektubunun alacaklısı konumunda olan kişidir.365 Bütün gerçek ve tüzel kişiler garanti alan sıfatıyla teminat mektubu sözleşmesinin tarafı olabilir. Ayrıca, teminat ilişkisinde, kural olarak birden fazla muhatabın bulunması da mümkündür.366 Bankaya teminat mektubu vermesi için başvuruda bulunan taraf, lehtardır. Lehtarın talebi üzerine banka, bu talebi kabul ettiği takdirde, muhataba verilmek üzere bir teminat mektubu düzenlemektedir. Muhatabın lehtardan teminat mektubu istediği durumlarda, lehtarın kendisine başvurması üzerine banka genellikle, bu teminat mektubunu muhataba ulaştırması için lehtara teslim etmektedir. Bu haliyle teminat mektubu, banka tarafından yapılmış bir öneri niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, muhatap kabul etmediği sürece, banka ile aralarında teminat mektubu sözleşmesi kurulmuş olmaz. Teminat mektubu sözleşmesi, banka ile muhatap arasında kurulmaktadır. Banka ile muhatap arasında kurulan bu garanti sözleşmesi ilişkisi, tek tarafa borç yüklemektedir. Nitekim, banka, muhataba karşı bir yükümlülük altına girerken, muhatabın bankaya karşı herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. 365 Barlas (Teminat), s. 51; Kahyaoğlu, s. 23; Canbolat, s. 61. 366 Bu durumda, çıkabilecek uyuşmazlıkların önüne geçilebilmesi için, muhataplardan tamamının tazmin talebi ile bankaya başvurabileceği, bankanın muhataplardan birine ödeme yapması halinde, ödediği miktar oranında bankanın borcunun sona ereceği ve benzeri kayıtların sözleşmeye eklenmesinde yarar vardır. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 92. 72 Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektupları, rızai sözleşmelerdendir. Dolayısıyla, bu sözleşmenin kurulması için, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları gerekmektedir. Bu kapsamda, lehtarın talebi üzerine bankanın muhataba teminat mektubu vermesi, bir icap niteliğindedir.367 Banka ile muhatap arasında garanti sözleşmesinin kurulması için, muhatabın bu mektubu kabul ettiğine dair beyanını açıklaması gerekmektedir. Teminat mektubu sözleşmesi, niteliği itibariyle tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan, muhatabın mektubu alması, örtülü bir kabul beyanı olarak değerlendirilmekte ve sözleşme kurulmuş kabul edilmektedir.368 Bankanın ödeme yükümlülüğü, muhatabın talebi üzerine doğmaktadır. Bu nedenle, özellikle de muhatabın haksız ödeme talebi nedeni ile lehtarın menfaatinin zedelenmemesi için, muhatabın özenle seçilmesi büyük önem taşımaktadır. Muhatabın belirlenmesi yetkisinin lehtara bırakılması ve teminat mektubu verilirken muhatabın belirlenmemiş olması mümkündür. Doktrinde, teminat mektubunda muhatabın adının belirtilmemiş olmasının, bankanın, muhatabı belirleme yetkisini lehtara bıraktığının bir göstergesi olduğu kabul edilmektedir. 369 Bu durumda, lehtarın belirlediği muhatabın, bankanın düzenlediği teminat mektubunu kabul etmesi ve mektuba muhatabın adının yazılması ile garanti sözleşmesi kurulmuş olur.370 Son olarak, şunu da belirtmek gerekir ki, lehtarın davranışından dolayı üçüncü kişilerin uğrayacağı zararın, banka teminat mektubu ile muhataba karşı garanti altına alınması mümkündür. 371 Diğer bir anlatımla, riskin mutlaka muhatap nezdinde doğması şart değildir; riskin üçüncü kişiler nezdinde doğduğu hallerde de muhatabın, teminat mektubuna dayanarak bankadan tazmin talebinde bulunması mümkündür. 367 Canbolat, s. 61. 368 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 90. 369 Akyol (Banka), s. 165-166. Aksi yöndeki görüş için bkz. Durmaz, s. 118-119. Yazar, muhatabı belli olmayan teminat mektubunun, geçersiz olduğu görüşündedir. Muhatabı belirleme yetkisinin lehtara bırakıldığı ve lehtarın belirlediği muhatabın teminat mektubunu kabul etmesi ile sözleşmenin kurulmuş olacağı yönündeki görüşe katılmamaktadır. Yazara göre, bu durum tek taraflı sözleşme gibi bir durum yaratacaktır. Bu ise, garanti sözleşmesinin rızai olma niteliği ile örtüşmemektedir. 370 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 92-93; Akyol (Banka), s. 166. 371 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 93; Akyol (Banka), s. 166. 73 TBK m.129 konuyla ilgili olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu maddeye göre, “Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yükümlülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir.” Ancak, böyle bir durumda dahi, teminat mektubunu niteliği göz önünde bulundurulduğunda, bankanın ödeme yükümlülüğünden bahsedilebilmesi için, üçüncü kişilerin değil, muhatabın tazmin talebinde bulunması gerekmektedir.372 2. Banka (Garanti Veren) Teminat mektubu sözleşmesinin karşı tarafını, garanti veren konumundaki banka oluşturmaktadır. Banka, lehtar ile muhatap arasındaki sözleşme ilişkisinde, lehtarın borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi sebebiyle muhatabın uğrayacağı zararı, sözleşmede belirlenen meblağa kadar tazmin etmeyi üstlenmektedir. Sözleşme yapma ehliyetine sahip olan tüm gerçek ve tüzel kişilerin teminat mektubu sözleşmesine garanti veren sıfatıyla taraf olması mümkün olmakla birlikte, uygulamaya bakıldığında, genellikle banka ve finans kurumlarının teminat mektubu verdikleri görülmektedir.373 Lehtar açısından değerlendirildiğinde, bankanın muhataba teminat mektubu vermesi, gayrinakdi kredi işlemi niteliğindedir.374 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 4/c maddesinde, bankaların gayrinakdi kredi verebilecekleri düzenlenmiştir. Gayrinakdi krediden kasıt, bankanın ödünç para vermek yerine itibarını ortaya koyması ve borçlunun borcunu gereği gibi yerine getirmemesi durumunda kararlaştırılan garanti bedelini ödemeyi üstlenmesidir.375 Teminat mektubu verilmesi, gayrinakdi bir kredi işlemi olduğundan, Bankalar Kanunu’nun krediler ile ilgili limitleri, teminat mektubu verilmesi açısından da geçerlidir.376 Yargıtay uygulamasına 372 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 94. 373 Doğan (Teminat), s. 45; Barlas (Teminat), s. 51; Çetin/ Dinç, s. 70; Reisoğlu, Seza, Banka Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı: 43, 2002, s. 94-95. 374 Aral, Fahrettin, Teminat Mektuplarında Lehdar ile Muhatap ve Lehdar ile Banka Arasındaki Hukuki İlişki, BATİDER, C. 24, S. 2, 2007, s. 198. 375 Canbolat, dpn.46. 376 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 85. 74 bakıldığında ise, muhatabın iyi niyetli olması koşulu ile, bankanın, Bankalar Kanunu’nda belirlenen limitleri aşarak teminat mektubu vermesi geçerli sayılmaktadır.377 Bir kimse, kendi borcu için garanti veremez. Dolayısıyla, bankanın hem garanti veren hem de garanti alan sıfatı ile işlem yapması mümkün değildir.378 Bir bankanın, yurtiçi ve yurtdışında çok sayıda şubesi olmakla birlikte, bütün bu şubeler tek bir tüzel kişilik oluşturmaktadır. Bu nedenle, banka, farklı yerde bulunan bir şubesi için de teminat mektubu düzenleyemez. Yargıtay, önceki tarihli bir kararında bankanın kendi lehine teminat mektubu düzenleyebileceğini belirtmiştir. 379 Fakat bu karar, doktrinde eleştirilmiş ve TBK m.128 hükmü ile bağdaşmadığı ileri sürülmüştür.380 Bu doğrultuda Yargıtay, daha sonra verdiği bir kararda, önceki görüşünü değiştirmiş; bankanın kendi lehine garanti vermesinin mümkün olmadığına hükmetmiştir.381 C. LEHTAR (EDİMİ ÜSTLENİLEN ÜÇÜNCÜ KİŞİ) Lehtar, banka teminat mektubu ilişkisinin doğrudan bir tarafı olmamakla birlikte382, bu ilişkinin kurulmasının sebebi ve lehine teminat verilmesini bankadan isteyen kişidir. 383 Lehtar, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişi de olabilir. 384 Bankanın müşterisi olan lehtar, temel ilişkinin borçlu tarafını oluşturmakta ve teminat mektubu vermesi için bankaya talepte bulunarak bu sözleşmenin kurulmasına zemin hazırlamaktadır. Lehtarın talebi üzerine banka, müşterisi konumundaki lehtar lehine gayrinakdi bir kredi açmakta 385 ve böylelikle, muhatabın temel borç ilişkisinden 377 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 86-87 378 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 92. 379 YHGK 09.06.2004 T. E. 2004/ 4- 351 K. 2004/ 339. Bu kararda YHGK, “…teminat mektubunu veren alacaklı bankanın Bankalar Yasasına göre faaliyette bulunduğunu ve dolayısıyla verilen teminat mektubunun geçersiz sayılması için bir neden bulunmadığını...” ifade etmiştir. 380 Eleştiri için bkz. Büyükay, s. 285 vd. 381 Yarg. 19. HD. T. 06.12.2010 E. 2010/12801 K. 2010/13843: “Bir bankanın ihtiyati haciz taleplerinde kendi teminat mektubunu vermesi garanti niteliği taşımaz.” 382 Büyükay, s. 285; Akyol (Banka), s. 166; Doğan (Teminat), s. 43; Yener Coşkun, s. 92; Canbolat/Topuz, s. 58. 383 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 95; Kahyaoğlu, s. 23. 384 Akyol (Banka), s. 166. 385 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 95. 75 kaynaklanan alacağı, güvenilir bir kurum olan banka tarafından teminat altına alınmış olmaktadır. Lehtar ile muhatap arasındaki borç ilişkisi, esas itibariyle bankayı ilgilendirmez. Ancak, riskin doğumu ve tazmin talebinde bulunan muhatabın hakkını kötüye kullanıp kullanmadığının tespiti yönünden temel borç ilişkisi, banka için önem arz etmektedir.386 Garanti veren konumundaki bankanın sorumluluğu, lehtarın borcu ile sınırlıdır. Diğer bir deyişle, bankanın, lehtar dışındaki kişilerin borcundan dolayı muhataba karşı sorumlu tutulması mümkün değildir.387 Riskin gerçekleşmesi üzerine ödeme yapan bankanın, ödediği garanti bedelini geri almak için rücu edebilmesi açısından lehtar, büyük önem taşımaktadır. 388 Bankacılık uygulamasında, lehtar ile banka arasındaki sözleşme ilişkisinin kontrgarantiyi de içerdiği kabul edilmektedir. Bu kontrgaranti, lehtar tarafından verilebileceği gibi, üçüncü şahıs lehine teminat mektubu verilmesini talep eden kişi tarafından da verilebilir.389 Lehtar, bir kişiden oluşabileceği gibi, birden fazla kişiden de oluşabilir. Bu durumda, ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkları önlemek için, lehtarlardan birinin borcunu yerine getirmemesi halinde, muhatabın yapacağı bildirimin tazmin için yeterli olacağı, teminat mektubunda açıkça belirtilmelidir.390 Birden fazla kişinin birlikte lehtar olarak gösterildiği hallere genellikle ad ortaklıklarda rastlanmaktadır.391 Fakat, adi ortaklıklarda muhatabın bankadan tazmin talebinde bulunabilmesi için, adi ortaklardan birinin yükümlülüğünü yerine getirmediğini değil, adi ortaklığın yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürmesi gerekmektedir. 392 Bir teminat mektubunda birden çok lehtarın bulunması durumunda, bankanın her lehtar için aynı 386 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 95. 387 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 95. 388 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 95; Reisoğlu, Seza, Teminat Mektuplarının Ödenmesinin İhtiyati Tedbir Kararı İle Önlenmesi ve Sonuçları, Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan (1925 – 1988), Ankara 1990, s. 71. 389 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 94. 390 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 98. 391 Canbolat, s. 62; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 98. 392 Yener Coşkun, s. 92; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 98. 76 oranda sorumlu olması gerekmez; bankanın sorumluluğunun sınırı her bir lehtar için ayrı ayrı belirlenebilir.393 II. TARAFLAR ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Daha önce de belirtildiği üzere, banka teminat mektubu, üç köşeli bir borç ilişkisi doğurur. Banka teminat mektubu ile banka, lehtarın temel borç ilişkisine aykırı hareket etmesi halinde muhatabın uğrayacağı zararı, sözleşmede belirlenen meblağa kadar tazmin etme borcu altına girer. Bu durumda, lehtar ile muhatap arasındaki ilişki, temel borç ilişkisini; lehtar ile banka arasındaki ilişki, teminat mektubu temin etme sözleşmesini; muhatap ile banka arasındaki ilişki ise garanti sözleşmesini oluşturmaktadır. 394 Görüldüğü üzere, banka teminat mektubunun kuruluşundan bahsedebilmemiz için, üç farklı sözleşme ilişkisine ihtiyaç vardır. Taraflar arasındaki hak ve yükümlülüklerin tespiti açısından, bu üç ilişkinin hukuki niteliğinin tespit edilmesi büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle, öncelikle, taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin saptanması gerektiği kanaatindeyiz. A. LEHTAR İLE MUHATAP ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ (TEMEL İLİŞKİ) Lehtar ile muhatap arasındaki ilişki, “temel ilişki” olarak isimlendirilmektedir.395 Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği, banka teminat mektupları açısından bir önem taşımamaktadır. Aralarındaki ilişki, eser sözleşmesi, kira sözleşmesi, satım sözleşmesi ya da başka herhangi bir sözleşme türüne dayanabilir. 396 Önemli olan husus, taraflar arasındaki ilişkinin, borç doğuran bir sözleşmeyi meydana getirmesidir. Nitekim, banka teminat mektubu, temel ilişkideki borçlunun (lehtarın) borcunu hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi riskine karşı 393 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 99. 394 Doğan (Teminat), s. 94. 395 Tekinalp (2009), s. 525. 396 Canbolat, s. 64; Kahyaoğlu, s. 24; Taşpolat Tuğsavul, Melis, Banka Teminat Mektupları, İstanbul Barosu Dergisi, C.83, S. 1, Y. 2009, s. 322. 77 verilmektedir. Bu nedenle, esas olan, taraflar arasındaki sözleşmede bir tarafın borçlu, diğer tarafın da alacaklı sıfatına sahip olmasıdır. Kefalet sözleşmesinin yanı sıra banka teminat mektuplarına ihtiyaç duyulmasının nedeni, verilen teminatın, temel borç ilişkisinden bağımsız ve asli nitelikte olmasıdır. Bu nedenle de, lehtar ile muhatap arasındaki sözleşme geçerli olarak kurulmamış olsa dahi, banka teminat mektubu geçerliliğini sürdürür ve bankanın sorumluluğu bundan etkilenmez.397 Bu ilişkide muhatap, lehtardan olan alacağını güvence altına almak istediği için, kendisine bankadan teminat mektubu getirmesini istemektedir. Yani taraflar, teminat mektubu temin edilmesini aralarında kararlaştırmaktadırlar. Doktrinde, teminat mektubu temin edilmesinin, asli bir edim yükümlülüğü olduğu kabul edilmektedir.398 Borçlunun (lehtarın) teminat mektubu temin etme taahhüdü, temel ilişkiye konulacak bir hüküm ile düzenlenebileceği gibi, ayrı bir sözleşme ile de lehtar bu yükümlülüğü üstlenebilir.399 Bu nedenle, lehtarın muhataba karşı üstlendiği teminat mektubu getirme borcunu yerine getirmediği hallerde muhatabın, sözleşmenin ihlali nedeniyle ifa ya da tazminat davası açabileceği kabul edilmektedir. 400 Şunu da belirtmek gerekir ki, tarafların, temel borç ilişkisinde, aralarındaki sözleşmenin geçerliliğini, borçlunun (lehtarın) teminat mektubu temin etmesi şartına bağlamaları, teminat mektubunun bağımsızlığını etkilemez.401 B. LEHTAR İLE BANKA ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ (KARŞILIK İLİŞKİSİ) Lehtar, temel ilişkideki borcunu gereği gibi yerine getirmediği takdirde, temel ilişkinin borçlusu olan muhatabın uğrayacağı zararın tazmin edileceğini taahhüt etmesi için bankaya başvurmaktadır. Lehtarın bankaya teminat mektubu temini için yaptığı 397 Doğan (Teminat), s. 94-95. 398 Doğan (Teminat), s. 97; Aral (Hukuki İlişki), s.191. 399 Canbolat, s. 65. 400 Doğan (Teminat), s. 97; Canbolat, s. 65. 401 Kahyaoğlu, s. 35; Doğan (Teminat), s. 105. 78 bu başvuru, bir öneri niteliğindedir. Bu önerinin kabulü ile, banka ve lehtar arasında teminat mektubu temin etme sözleşmesi kurulmaktadır. Lehtarın talebi üzerine muhataba karşı teminat mektubu veren bankanın, lehtar lehine bir bakıma sorumluluk kredisi verdiği ifade edilmektedir.402 Lehtar ile banka arasındaki bu ilişki, “karşılık ilişkisi” olarak isimlendirilmektedir.403 Lehtarın, muhataba karşı teminat mektubu vermesi için bankaya başvurması üzerine banka, kendisine yapılan bu talebi inceler. Yaptığı inceleme sonucu, ya lehtarın bu talebini kabul eder ve aralarında teminat mektubu temin etme sözleşmesi (karşılık ilişkisi) kurulmuş olur; ya da lehtarın talebini reddeder. Bankanın, kendisine yapılan talebi kabul etmesi halinde, lehtarın talimatı doğrultusunda muhatap ile teminat mektubu sözleşmesi yapma yükümlülüğü doğmaktadır. Bu noktada belirtmek gerekir ki, bankanın düzenleyeceği teminat mektubunun, lehtar ile aralarındaki karşılık ilişkisinde kararlaştırdıkları şartlara uygun olması büyük önem taşımaktadır. Nitekim, bankanın sözleşmeye uymaması ve karşılık ilişkisinde öngörülen şartlardan farklı bir teminat mektubu düzenlemesi halinde, lehtarın bundan dolayı uğrayacağı zararı gidermesi gerekmektedir.404 Riskin doğması üzerine muhatabın bankaya başvurması halinde, banka ödeme yapmaktadır. Ödemede bulunan bankanın, ödediği meblağı müşterisinden (lehtardan) geri almasına ilişkin hükümler, karşılık ilişkinin kapsamındadır. 405 Uygulamaya bakıldığında, bankanın, lehtar ile arasındaki kontrgaranti sözleşmesine dayanarak, rücu hakkını kullandığını söylemek mümkündür.406 Lehtar ile banka arasında kurulan sözleşmenin hukuki niteliği konusunda doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre, taraflar arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi, banka teminat mektubunun 402 Doğan (Teminat), s. 98; Aral (Hukuki İlişki), s. 192. 403 Kahyaoğlu, s. 25; Tekinalp (2009), s. 525. 404 Doğan (Teminat), s. 101. 405 Kayak, s. 240. 406 Kahyaoğlu, s. 25. 79 bağımsızlık özelliği ile bağdaşmamaktadır.407 Taraflar arasındaki ilişki her ne kadar bir iş görme sözleşmesi ile benzerlik gösteriyor da olsa, her zaman için bu ilişkiyi vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirmek mümkün değildir. Bu görüş uyarınca, lehtar ile banka arasındaki garanti verme taahhüdü niteliğindeki sözleşme, atipik bir sözleşmedir ve bu sözleşmeye ancak uygun düştüğü ölçüde eser ve vekâlet sözleşmesi hükümleri uygulanabilir.408 Ancak, doktrinde hâkim olan görüş, bu ilişkinin, vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğu yönündedir.409 C. MUHATAP İLE BANKA ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ (GARANTİ İLİŞKİSİ) Banka teminat mektubunu oluşturan ilişki, muhatap ile banka arasındaki ilişkidir. Teminat ilişkisi olarak da isimlendirilen bu ilişki, TBK m.128’de düzenlenen üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde, teminat amaçlı bir garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Muhatap ile banka arasında kurulan bu ilişki, temel borç ilişkisinden tamamen bağımsız ve asli niteliktedir. Diğer bir deyişle, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişki geçersiz olsa dahi, banka ile muhatap arasında kurulan garanti sözleşmesinin geçerliliği, bundan etkilenmez; hüküm ve sonuçlarını doğurur. Banka ve muhatap, bu garanti sözleşmesinin taraflarını oluştururken; lehtar ve diğerleri, sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte, katılan üçüncü kişi konumundadırlar.410 Yukarıda da bahsedildiği üzere, bu ilişkinin niteliği hakkında doktrinde pek çok görüş ileri sürülmüştür. Ancak, Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararları sonrasında görüş birliği sağlanmış ve bu ilişki, teminat amaçlı garanti sözleşmesi olarak kabul edilmiştir. 407 Kahyaoğlu, s. 26. 408 Kahyaoğlu, s. 26. 409 Tekinalp (2009), s. 525, Yazara göre, lehtar ile banka arasındaki ilişki, istisnai durumlar hariç, iş görme unsuru içermektedir. Bu nedenle, vekalet sözleşmesi hükümleri bu ilişkiye kıyasen değil doğrudan uygulanmalıdır; Aynı yönde bkz. Aral (Hukuki İlişki), s. 192; Develioğlu, Hüseyin, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009, s. 69. 410 Kahyaoğlu, s. 29. 80 Bu ilişkide banka, lehtarın kendisine başvurması üzerine, onun talimatına uygun olarak muhatap ile bir teminat sözleşmesi düzenlemekte ve sözleşmede belirlenen riskin gerçekleşmesi üzerine, yine sözleşmede kararlaştırılan meblağa kadar muhatabın zararını karşılamayı üstlenmektedir. Yapılan bu sözleşme ile banka, ödeme yükümlülüğü altına girerken; muhatap, bir koruma elde etmektedir.411 Bu nedenle, muhatap ile banka arasındaki bu ilişkinin, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğunu söylemek mümkündür. Tek tarafa borç yükleyen bir ilişki olmasına rağmen, bu ilişkinin bir sözleşme olarak nitelendirilmesinin nedeni, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kuruluyor olmasıdır. 412 Tezin asıl konusunu oluşturan, muhatap ile banka arasında kurulan garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubu ilişkisi, aşağıda detaylı olarak incelenecektir. § 7. SÖZLEŞMENİN KURULMASI I. GENEL OLARAK Temel borç ilişkisindeki borcunu yerine getirmemesi riskine karşılık muhatabın uğrayacağı zararın teminat altına alınması için lehtar, bankasından, teminat mektubu vermesini talep etmektedir. Lehtarın bu talebini inceleyen banka, kendisine yapılan öneriyi kabul ettiği takdirde, muhatap ile teminat mektubu sözleşmesi yapma borcu altına girmektedir. Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubu, rızai bir sözleşme olduğundan, tarafların iradeleri karşılıklı ve birbirine uygun olmadıkça sözleşmenin kurulduğundan bahsedilemez. Lehtarın talebi üzerine bankanın muhatap adına bir teminat mektubu düzenlemesi, sözleşmenin kurulması için yeterli değildir. Muhatabın, banka tarafından kendisine yapılan bu öneriyi kabul etmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, muhatabın, bankanın düzenlediği teminat mektubundaki şartları açık ya da 411 Kaya, Arslan, İlk Yazılı Talepte Ödeme Klozunu İhtiva Eden Banka Garantilerinde Hakkın Kötüye Kullanılması Sorunu, Reha Poroy’a Armağan, İstanbul 1995, s. 213. 412 Doğan (Teminat), s. 108-109. 81 zımni olarak kabul etmesi ile sözleşme kurulmuş olmaktadır. 413 Banka, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkinin dışında kaldığından, vereceği teminat mektubunun temel ilişkide öngörülen şartları taşıyıp taşımadığını bilemez. Bu nedenle, özellikle uluslararası ticari ilişkilerde ve yüksek meblağlı teminat mektuplarında banka, genellikle mektubun içeriği hakkında muhataba ön bilgi vermektedir. Ön bilgi vermedeki amaç, temel ilişkide öngörülen koşullar ile bankanın verdiği teminat mektubunun birbiri ile uyumlu olduğunun önceden tespit edilip sonradan ortaya çıkacak muhtemel sorunların önüne geçilebilmesidir.414 Bu durumda, lehtarın talimatı doğrultusunda banka, muhataba teminat mektubu verebileceği yönünde bir öneri sunmaktadır. Bankanın yaptığı önerinin muhatap tarafından açık ya da örtülü olarak kabul edilmesi ile birlikte, teminat mektubu sözleşmesi kurulmuş olmaktadır. Bu noktada, muhatabın susmasının ne anlama geldiğinin incelenmesinde yarar vardır. TBK m.6 hükmü uyarınca önerenin, kanundan, işin özelliğinden ya da durumun gereğinden açık bir kabulü beklemek zorunda bulunmadığı durumlarda, önerinin uygun bir süre içinde reddedilmemiş olması, sözleşmenin kurulması sonucunu doğurmaktadır. Bu hükümden hareketle, bankanın muhataba yaptığı önerinin uygun bir süre içinde reddedilmemesi halinde, muhatabın sessiz kalması, kabul beyanı olarak nitelendirilip sözleşme kurulmuş sayılacaktır.415 Bazı hallerde muhatap, lehtar ile aralarında kararlaştırdıklarından farklı koşullar içeren bir teminat mektubu ile karşılaşabilmektedir. Bu durum, ya lehtarın temel ilişkide kararlaştırılan şartları teminat mektubu temin etme sözleşmesine koydurmaması ya da bankanın, lehtar ile aralarındaki teminat mektubu temin etme sözleşmesindeki şartlara uygun teminat mektubu düzenlememesi durumunda karşımıza çıkmaktadır.416 Eğer banka, temin etme sözleşmesine uygun bir teminat mektubu düzenleyip muhataba vermiş, ancak muhatap bunun temel ilişkiye uygun olmadığını ileri sürerek reddetmişse, bankanın sorumluluğundan söz edilemez.417 413 Teoman, Ömer, Otuz Yıl Ticaret Hukuku: Tüm Makalelerim, Cilt II 1982-2001, 1. Bası, İstanbul 2001, s. 325; Taşpolat Tuğsavul, s. 323; Kostakoğlu, s. 206. 414 Doğan (Teminat), s. 109. 415 Doğan (Teminat), s. 110-111. 416 Doğan (Teminat), s. 111. 417 Doğan (Teminat), s. 111-112. 82 Buna karşılık banka, teminat mektubu temin etme sözleşmesinde kararlaştırılan şartlara mektup metninde yer vermemişse ve muhatap, mektubu bu yüzden reddetmişse, bu durumda lehtarın uğradığı zararlardan banka sorumlu tutulur. 418 Nitekim, bu halde banka, lehtar ile aralarındaki teminat mektubu temin etme sözleşmesindeki yükümlülüğünü ihlal etmiş bulunmaktadır. TBK m.603’te getirilen düzenlemede, kefaletin şekline, ehliyete ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin gerçek kişilerin, başka bir isim altında verdiği kişisel güvenceye ilişkin sözleşmelere de uygulanması gerektiği öngörülmektedir. Daha önce de üzerine durulduğu gibi, garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektupları, kişisel güvence sağlayan sözleşmelerdendir. Durum böyle olmakla birlikte, maddede açıkça gerçek kişilerin verdiği kişisel güvencelerden bahsedilmesi, bu hükmün banka teminat mektuplarına uygulanmasını mümkün kılmamaktadır. Nitekim, teminat mektubu, özel hukuk tüzel kişisi niteliğindeki bankalar tarafından verilmektedir. Sonuç olarak, Türk Hukuku’nda, ancak gerçek kişiler tarafından verilen garantiler açısından kısmen de olsa kanuni bir düzenleme mevcut olmakla birlikte, bankalar tarafından verilen teminat mektubuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. II. ŞEKİL Kanuni bir düzenlemeden yoksun olan teminat mektupları, herhangi bir şekil şartına tabi değildir.419 Tarafların teminat altına aldığı temel ilişki şekil şartına tabi olsa dahi (örneğin taşınmaz satış sözleşmesi), muhatap ile banka arasında kurulan garanti sözleşmesinin de bu şekle uyularak (resmi şekil) yapılması gerekmez. 420 Garanti sözleşmesinde esas olan şekil serbestisidir. 418 Doğan (Teminat), s. 112-113. 419 Yarg. 19. HD. 05.10.1999 T. E. 99/4084 K. 2000/4634: “Kefaletten farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup….” Bkz. Doğan (Teminat), dpn. 34. 420 Canbolat, s. 113. 83 Öte taraftan, uygulamaya bakıldığında bu sözleşmenin, ispat kolaylığı sağlamak için yazılı olarak yapıldığı görülmektedir. 421 Nitekim, teminat mektuplarında kararlaştırılan bedel genellikle oldukça yüksek olduğundan, bu ilişkiden doğacak alacak hakkının ispatı meselesinde senetle ispat zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.422 Bu nedenle de uygulamada, yazılı şekil tercih edilmektedir. Kanuni bir şekil şartı bulunmamakla birlikte taraflar, sözleşmeyi bir şekil şartına bağlayabilirler. Bu durumda kararlaştırılan şeklin, geçerlilik şekli olduğu kabul edilmektedir.423 Bu nedenle de sözleşme, tarafların kararlaştırdıkları şekle uygun bir şekilde yapılmadığı takdirde geçersiz olmaktadır. Sözleşmenin diline ilişkin ise, 10 Nisan 1926 tarihli 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun’a başvurulması gerekmektedir. Kanun’un 1. maddesine göre, “Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar.” Bu nedenle Türk bankalarının Türk muhataba verdiği banka teminat mektuplarının da Türkçe düzenlenmesi gerekmektedir.424 Yargıtay, işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda, bazı yabancı tabir ve terimlere sözleşmede yer verilebileceğini kabul etmektedir.425 805 sayılı Kanun’a aykırı şekilde yabancı dilde hükümler içeren ya da yabancı dilde düzenlenmiş olan sözleşmeler geçersiz olmamakla birlikte, bu sözleşme ya da şartların, düzenleyen taraf lehine dikkate alınmaması gereklidir.426 Böyle bir halde, göz ardı edilen hükmün sözleşmeye olan etkisi incelenmelidir. Nitekim, sözleşmede kullanılan bu yabancı dildeki ibareler olmasaydı banka, garanti taahhüdü altına girmeyecek idiyse, bu 421 Doğan (Teminat), s. 117; Kahyaoğlu, s. 47. 422 Canbolat, s. 113; Doğan (Teminat), s. 147. 423 Canbolat, s. 114. 424 Doğan (Teminat), s. 148; Kahyaoğlu, s. 47-48. 425 Yarg. 11 HD. 30.11.1979 T. E. 1979/3303 K. 1979/5469. 426 Tandoğan (Özel Borç), s. 746. 84 durumda yalnız bu hükümlerin geçersizliğine değil; sözleşmenin tamamının geçersizliğine karar verilmesi gerekir.427 III. TEMİNAT MEKTUBUNUN TEYİT EDİLMESİNİN SÖZLEŞMENİN KURULUŞU AÇISINDAN ÖNEMİ Uygulamada, teminat mektubu düzenleyen banka, bu mektubu doğrudan muhataba vermek yerine; ona ulaştırması için lehtara vermektedir. 428 Bu durum, muhatabın olumlu irade açıklamasının tespiti ve sözleşmenin kuruluş anının belirlenmesi açısından bazı sorunlar yaratmaktadır. 429 Bu kapsamda ortaya çıkan başlıca sorunlar, bankanın verdiği teminat mektubunu lehtarın, muhataba olması gerektiği gibi ulaştırmaması; mektupta tahrifat yapması ya da mektubun aslını değil bir kopyasını vermesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bunun önüne geçebilmek için bankalar, muhataba ulaştırması için lehtara verdikleri teminat mektuplarında, kabul için belirli bir süre öngörmektedirler. Bu süre içinde muhatap, kabul beyanını bankaya ulaştırmadığı takdirde, sözleşmenin kurulmamış olduğu sonucuna varılmaktadır. Ancak, muhatabın kabulünün her zaman açık olması gerekmemektedir. Örtülü kabul de sözleşmenin kurulması için yeterlidir. Bu noktada ise, muhatabın banka teminat mektubunu teyit ettirmesinin, örtülü kabul olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorunu gündeme gelmektedir. Hâkim görüş, muhatabın teminat mektubunu aldıktan sonra bankaya teyit ettirmesinin kabul anlamına geldiği yönündedir. 430 Yargıtay’ın bu hususta verdiği kararların ise, çelişkili olduğunu söylemek mümkündür.431 Lehtar tarafından muhataba ulaştırılan teminat mektubunun 427 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 102 vd.; Doğan (Teminat), s. 149; Kahyaoğlu, s. 48-49; Tandoğan (Özel Borç), s. 746. 428 Doğan (Teminat), s. 114; Teoman, s. 326. 429 Teoman, s. 326-327; Doğan (Teminat), s. 115. 430 Doğan (Teminat) s. 121. 431 Yarg. 11. HD. 27.12.1990 T. E. 1989/4046-K. 1990/8459: “Hangi şekilde yapılmış olursa olsun bu teyid, şekle tabi olmayan garanti sözleşmesinin oluştuğunun kanıtı niteliğindedir.” Yarg. 11. HD. 03.05.1993 T. E. 1992/1956-K. 1993/3128: “Dairemizin …. ilk kararında bankanın teyidi sebebiyle taraflar arasında bir garanti akdi oluştuğu görüşü benimsenmiş ise de, daha sonra benzer davalarda da bu görüşten vazgeçilerek bankaya teminat mektubunun aslı ibraz edilmeden sadece mektup tarih ve miktarı belirtilerek başvurma neticesi bankanın bu nitelikteki bir mektubun verildiğine ilişkin cevabına mektubun teydi niteliğinde olmadığı görüşüne varılmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Doğan (Teminat) s. 119-124; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 128-130. 85 gerçekten banka tarafından düzenlenip düzenlenmediğinin, düzenlenmiş ise tahrifat yapılıp yapılmadığının ya da mektupta yer alan imzaların yetkili kişilerce atılmış olup olmadığının tespit edilmesi ihtiyacı, teminat mektubunun teyit ettirilmesi müessesesini doğurmuştur.432 Teyit alınması yoluyla, bankanın yaptığı önerinin muhatap tarafından kabul edildiği anlaşılmakta ve böylece, tarafların iradelerinin uyuşması ile birlikte sözleşmenin kurulduğu kabul edilmektedir.433 Bu halde, verilen mektup gerçek olmasa dahi, sözleşme kurulmuştur.434 Ancak banka, mektubu muhataba doğrudan vermesi gerekirken lehtar aracılığı ile ulaştırdığı için yükümlülüğünü ihlal etmiştir. Bu nedenle, doğacak zararlardan bankanın sorumlu olacağının kabulü gerekir. 435 Teyit için kendisine başvurulan banka şubesi, mektupta imzası bulunan kişilerin yetkili olup olmadığını inceledikten sonra meblağ, tarih gibi diğer noktaları araştırır.436 Mektubun yetkili kişilerce imzalandığı kanısına varan banka, mektubu veren banka şubesi ile temasa geçerek bahsedilen şekilde bir mektubun verilip verilmediğini sorgular.437 Muhatabın sahte teminat mektuplarından korunması için, teminat mektubunun teyidinin, bu mektubu düzenleyen banka şubesi tarafından verilmesi gerektiği savunulmaktadır. 438 Muhatabın mektubu bankaya ibraz etmeden yalnız tarih ve miktarı bildirerek doğrulama talebinde bulunması üzerine bankanın verdiği olumlu cevap, mektubun teyit edildiği anlamına gelmez. Teminat mektubunun teyidi, mektup üzerine teyit şerhi yazılarak yapılır ve bu teyit, mektubun verildiğine ilişkin olup, sahte olup olmadığını tespit etmemektedir.439 Buna karşılık, teyidin, bankanın teminat mektubunu düzenleyen şubesinden başka bir şubeden alınabileceği de savunulan görüşler arasındadır. 440 Özellikle, teminat mektubu veren bankanın şubesi ile muhatabın farklı şehirlerde bulunması 432 Teoman, s. 327. 433 Doğan (Teminat) s. 117. 434 Canbolat, s. 112. 435 Doğan (Teminat) s. 117. 436 Yener Coşkun, s. 250; Teoman, s. 329. 437 Teoman, s. 329. 438 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 131. 439 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 131. 440 Doğan (Teminat), s. 126-127; Teoman, s. 328-329; Taşpolat Tuğsavul, s. 325. 86 durumunda, mektubu veren bankadan teyit ettirmek, muhatap için zorluk yaratmaktadır. Ayrıca, muhatap ile mektup veren bankanın şubesi aynı şehirde bulunsa dahi, çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi ve objektifliğin sağlanması açısından bankanın başka bir şubesinden teyidin alınmasının güvenli olduğu düşüncesindeyiz. Nitekim, sahte teminat mektubu veren bankanın, teyit için muhatap tarafından kendisine getirilmesi durumunda, bu mektubu teyit edeceği hususunda bir şüphe yoktur.441 IV. BANKANIN SORUMLULUĞUNUN BAŞLANGICI VE SINIRI Bankanın düzenleyip muhataba sunduğu teminat mektubunun muhatap tarafından kabul edilmesi ile bankanın sorumluluğu kural olarak başlar. Ancak banka ve muhatabın, aralarında anlaşıp, sözleşmenin ilerideki bir tarihte yürürlüğe gireceğini kararlaştırmaları da mümkündür. 442 Temel ilişkide teminat mektubu verilmesi yükümü, lehtar için asli bir yüküm niteliğindedir. Lehtar, bu yükümlülüğü hiç ya da gereği gibi yerine getirmediği takdirde, teminat mektubunun verilmemesinden kaynaklanan muhatabın uğradığı zararları tazmin etmek zorundadır. Teminat mektubunun temin edilmemesinden dolayı muhatabın uğrayabileceği zararın önlenmesi için taraflar, temel ilişkiyi oluşturan sözleşmede, sözleşmenin teminat mektubunun verildiği anda yürürlüğe gireceğini kararlaştırılabilirler.443 Tarafların anlaşarak teminat mektubunun yürürlük tarihini ileri bir tarih olarak kararlaştırmalarının nasıl yorumlanması gerektiği hususunda doktrinde iki farklı görüş ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre, muhatabın kabul beyanı ile sözleşme kurulur; fakat, hüküm ve sonuçlarının doğumu, geciktirici bir şarta bağlanmış durumdadır.444 Dolayısıyla, sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması, sözleşmede öngörülen şartın gerçekleşmesi halinde söz konusu olur. Diğer bir görüşe göre ise, mektupta yer 441 Teoman, s. 328. 442 Doğan (Teminat) s. 127. 443 Aral (Hukuki İlişki), s. 192. 444 Aral (Hukuki İlişki), s. 192. 87 alan bu şartlar, mektubun yürürlüğüne ilişkin şartlar değil, talebe ilişkin ek şartlardır.445 Teminat mektubu ile, sözleşmede kararlaştırılan riskin gerçekleşmesi durumunda muhatabın uğrayacağı zarar garanti altına alınmaktadır. Daha önce de açıklandığı üzere, kefalet sözleşmesinden farklı olarak garanti sözleşmesinde, garanti verenin sorumlu olacağı meblağı sözleşmede göstermemesi, sözleşmenin geçersizliğine yol açmaz. Garanti sözleşmesinde önemli olan, gerçekleşecek riskin sınırlarının belli olmasıdır.446 Riskin belli olması, bir bakıma sorumluluğun da genel çerçevesi itibariyle belirli ya da belirlenebilir olduğu anlamına gelmektedir. Nitekim, lehtar ile muhatap arasındaki bütün ilişkilerden kaynaklanacak risklerin tek bir teminat mektubu ile garanti altına alınması mümkün değildir.447 Ayrıca, garanti sözleşmesi bağımsız nitelikte olduğundan, bankanın sorumluluğu, asıl borcun sona ermesi ile ortadan kalkmaz; risk devam ettiği sürece bankanın sorumluluğu da devam eder.448 § 8. TARAFLARIN BORÇLARI Banka teminat mektubu sözleşmesi, esas itibariyle muhatap ile banka arasında kurulmakla birlikte, bu ilişkinin kurulmasına zemin hazırlayan lehtarın da taraflar arasında değerlendirilip incelenmesi gerektiği hususuna daha önce değinmiştik. Banka teminat mektubu, niteliği itibariyle tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile banka, temel ilişkinin borçlusu olan lehtarın edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi halinde doğacak zararı sözleşmede belirlenen meblağa kadar tazmin etme borcu altına girerken; muhatap herhangi bir yükümlülük altına girmemektedir. Bu nedenle bu kısımda, muhatabın değil, bankanın ve lehtarın borçları incelenecektir. 445 Doğan (Teminat), s. 128; Kahyaoğlu, s. 49. 446 Yargıtay, sözleşmede limit aşımının da garanti altına alındığı hallerde bankanın ne oranda sorumlu tutulabileceği hususunda, “…. garanti verenin aşılan limitten de sorumlu tutulabileceği ancak, makul ölçüler dışındaki aşırı limit aşımının garantinin kapsamı dışında kaldığının kabulü gerekir.” şeklinde hükmetmiştir. Bkz. Yarg. 19. HD. 1.5.2001 T. E. 2000/9411 K. 2001/3328. 447 Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 69. 448 Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 79; Barlas (Teminat), s. 28-29. 88 I. BANKANIN BORÇLARI A. LEHTARIN TALİMATLARINA UYGUN OLARAK DAVRANMA VE MUHATABA TEMİNAT MEKTUBU VERME Banka ile lehtar arasında kurulan ilişkinin hukuki niteliği vekâlet sözleşmesi olarak kabul edildiğinden, bu ilişki kapsamında bankanın, lehtarın talimatlarına uygun davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. 449 Banka, lehtar ile aralarındaki teminat mektubu temin etme sözleşmesine uygun şartlarda bir teminat mektubu düzenleyip muhataba verme yükümlülüğü altındadır.450 Lehtarın talimatlarına uymayarak farklı içerikte bir teminat mektubu düzenleyen banka, talimata uygun davranma yükümlülüğünü ihlal etmiş kabul edilir. Bu noktada, yükümlülüğün ihlali sonucunu doğuran davranış, teminat mektubunda kararlaştırılandan daha lehe ya da daha aleyhe hükümlere yer verilmesi değil; verilen talimatlara aykırı davranılarak farklı hükümler içeren bir mektup metni düzenlenmesidir. 451 Diğer bir deyişle, teminat mektubu, tarafların kararlaştırdıklarından daha lehe hükümler içerse dahi, talimata uyulmadığı için bankanın yükümlülüğünün ihlali söz konusu olmaktadır. Lehtarın talimatına aykırı teminat mektubu düzenleyen bankanın muhataba karşı sorumluluğu etkilenmemekle birlikte, talimatın kapsamını aşan hükümlerden dolayı bankanın, lehtara karşı herhangi bir talep hakkı bulunmamaktadır. Teminat mektubunun aleyhe hükümler içermesi durumunda ise muhatap teminat mektubunu kabul etmeyeceğinden, sözleşme kurulmaz ve sözleşmenin kurulmamasından dolayı yine bankanın sorumluluğu gündeme gelir. Bankanın, lehtarın talimatlarına uygun hareket edebilmesi için, talimatların hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve anlaşılır olması gerekmektedir.452 Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektuplarında, metne bağlılık ilkesi 449 Eren (Borçlar Özel), s. 728 vd. 450 Kahyaoğlu, s. 27; Tekinalp (2009), s. 526. 451 Doğan (Teminat) s. 246. 452 Doğan (Teminat), s. 246. 89 söz konusudur.453 Sözleşmenin tarafları, sözleşme metni ile sıkı sıkıya bağlıdır. Bu nedenle de, banka teminat mektubu metni, tarafların yorumuna ve takdirine gerek duyulmayacak şekilde düzenlenmelidir.454 Talimatın eksik olduğunu ya da anlaşılır olmadığını düşünen banka, bu durumu lehtara bildirerek teminat mektubu düzenlemekten kaçınmalıdır.455 Diğer bir görüşe göre ise, talimatta eksiklik ya da belirsizliğin bulunması durumunda banka, lehtara, temel ilişki doğrultusunda bu eksikliği tamamlaması ya da belirsizliği gidermesi için bir fırsat tanımalıdır.456 Eğer banka, lehtarın talebini reddedecekse, bunu makul bir süre içinde yapmalıdır.457 Makul bir süreden kasıt ise, lehtarın başka bir bankaya başvurarak teminat mektubu almasının mümkün olduğu süredir. 458 Banka, makul bir süre içinde reddettiğini lehtara bildirmezse, lehtarın bu nedenle uğradığı zarardan sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (culpa in contrahendo) hükümlerine göre sorumlu olur.459 B. ÖDEME TALEBİNİ LEHTARA BİLDİRME Bankanın ödeme yükümlülüğü, teminat mektubunda belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde doğar. Bu şartların gerçekleşmesi durumunda banka, ödeme yapmakla yükümlüdür. Bu nedenle, bankanın, usulüne uygun bir ödeme talebi ile karşılaştığı zaman, bunu lehtara bildirmesi gerekmeden doğrudan ödeme yapması gerektiği savunulmaktadır. Bir görüşe göre, lehtara bildirimde bulunulması, özellikle de ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektubunun niteliği ile bağdaşmaz.460 Nitekim, yapılacak bildirim ancak lehtarın bir itirazının olup da bunu kısa bir süre içinde ileri sürebilecek durumda olması halinde söz konusu olur ki bunun da, bankanın usulüne uygun ödeme talebi üzerine ödeme yükümlülüğü doğduğu için, pratik bir 453 Tekinalp (2009), s. 526; Yener Coşkun, s. 142. 454 Tekinalp (2009), s. 526. 455 Pellumbi, s. 56. 456 Doğan (Teminat), s. 253. 457 Aral (Hukuki İlişki), s. 193; Yener Coşkun, s. 138-139. 458 Doğan (Teminat), s. 253. 459 Yener Coşkun, s. 138-139. 460 Doğan (Teminat), s. 257. 90 değeri yoktur.461 Bu görüşün savunucularından olan başka bir yazarın ileri sürdüğü görüşe göre ise, bankanın bildirim yükümlülüğü olduğu kabul edilse dahi, bankanın ilk yazılı talepte derhâl ödeme yapma yükümlülüğü, bildirim yapma yükümlülüğünden önce gelmektedir. 462 Diğer bir görüş ise, vekâlet sözleşmesinden doğan sadakat yükümlülüğünün bildirim yükümlüğünü de kapsadığı ve bankanın mutlaka lehtara bildirimde bulunması gerektiği yönündedir. 463 Ödeme talebinin lehtara bildirilmesindeki amaç, ödeme talebinin amacına aykırı olacak şekilde kullanıldığı ya da hakkın kötüye kullanımı niteliği taşıması durumlarında bankanın bilgilendirilmesidir. Böylece lehtar, bankanın ödeme yapmasından önce, ödeme talebini geri alma ya da garanti süresini uzatma konularında muhatap ile görüşme fırsatı bulmaktadır. 464 Bazı durumlarda ise banka, “öde veya uzat” talebi ile karşılaşabilir. Bu halde bankanın tek taraflı olarak vadeyi uzatma yetkisi olmadığından, bunu derhâl lehtara bildirmesi gerekmektedir.465 C. ÖDEME TALEBİNİ İNCELEME VE ÖDEME YAPMA Banka teminat mektubu, TBK m.128 kapsamında üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir garanti sözleşmesidir. Banka teminat mektubu ile üstlenilen yükümlülük, soyut bir borç ikrarı niteliğinde değildir. Bu kapsamda bankanın borcu, asıl sözleşmedeki borçlunun (lehtarın) edimini gereği gibi yerine getirmemesi durumunda edimi onun adına yerine getirmek değil, sözleşmede kararlaştırılan miktarda ödemede bulunmaktır. Bankanın sorumluluğu, sözleşmede kararlaştırılan riskin meydana gelmesi, yani lehtarın borcunu gereği gibi yerine getirmemesi halinde söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, muhatabın talebi üzerine bankanın ödemede 461 Doğan (Teminat), s. 257; Aynı yönde bkz. Tekinalp (2009), s. 527. Tekinalp’e göre banka, muhatabın ödeme talebi üzerine, hakkın kötüye kullanılmasının önlenmesi amacıyla ve uygun bir zaman olduğu durumlarda bu talebi lehtara bildirmelidir. Fakat, likit delillerle hakkın açıkça kötüye kullanıldığı ispat edilmediği sürece banka, lehtarın ödememe talebi ile bağlı değildir. 462 Yener Coşkun, s. 165. 463Aral (Hukuki İlişki) s. 194-195; Canbolat, s. 136. Kahyaoğlu, bankanın ödeme talebini bildirme yükümlülüğünün, vekalet sözleşmesinden değil, TGİBK’dan kaynaklandığını savunmaktadır. Kahyaoğlu, s. 40. 464 Canbolat, s. 136. 465 Doğan (Teminat), s. 257; Aral, Fahrettin, Doğrudan Doğruya Garantilerde Banka İle Muhatap Arasındaki Hukuki İlişki, Prof. Dr. Ali Naim İnan’a Armağan, Ankara 2009, s. 191. 91 bulunabilmesi için, her şeyden önce, riskin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Kural olarak, belirlenen riskin gerçekleştiğinin ispatı muhataba aittir.466 Bankanın inceleme yapma yükümlülüğünün kapsamı, teminat mektubunun içerdiği hükümlere göre belirlenmektedir.467 İlk talepte ödeme kaydı içeren bir teminat mektubunda banka, yalnız şekil yönünden bir inceleme yapmaktadır. Bu kaydı taşıyan mektuplarda banka sadece, talepte bulunan kişinin ya da temsilci vasıtasıyla talepte bulunulmuşsa temsilcinin yetkili olup olmadığını incelemektedir.468 Bunun haricinde banka, esasa girerek inceleme yapma yetkisine sahip değildir. Usulüne uygun olarak yapılan bir ödeme talebi, bankanın ödemede bulunması için yeterlidir; ayrıca esasa girerek riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini inceleme yükümlülüğü yoktur. 469 Yargıtay da, ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında bankanın derhâl ödeme yapması gerektiği görüşündedir.470 İlk talepte ödeme kaydı içeren bir teminat mektubunda, ödeme talebinde bulunulması bazı belgelerin ibraz edilmesi şartına bağlanmış ise banka, yetkiyi tespit etmenin yanı sıra, bu öngörülen belgelerin de ibraz edilip edilmediğini araştırır. Bu noktada, bankanın yükümlülüğü, belgelerin içeriğini incelemek değil; sadece şekli olarak adı geçen belgelerin ödeme talebi ile birlikte sunulup sunulmadığını tespit etmektir.471 Teminat mektubunun genellikle bankalar tarafından verilmesinin temel nedeni, bankanın bir güven kurumu olmasıdır. Bankaya olan bu güvenin sarsılmaması için, riskin gerçekleşmediğinin kesin olarak kanıtlandığı durumlar hariç olmak üzere banka, 466 Tekinalp (2009), s. 526; Kahyaoğlu, s.27. 467 Doğan (Teminat), s. 255. 468 Canbolat, s. 137; Develioğlu, s. 334-335. 469 Bkz. Tekinalp (2009), s. 527. Yazara göre, ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında, bankanın hiçbir inceleme yapma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Kendisine yapılan ilk talepte, sözleşmede garanti altına aldığı meblağı muhataba öder. Aynı yönde bkz. Kaya, s. 223; Tandoğan (Özel Borç), s. 858. 470 Yarg. 11. HD. 7.11.1983 T. 4883/4828: “…. muhatabın tazmin talebi halinde lehdarın yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini inceleme durumunda olmamasına ve derhâl istenilen tutarın ödenmesi gerekmesine…” Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 20; Yarg. 15. HD. 14.11.2018 T. E. 2018/2476 K. 2018/4486: “Banka teminat mektubu ilk talepte kaydını içermekte olup, muhatap bankadan ödeme talebinde bulunduğunda, banka sadece şekli manada bir inceleme yapabilecek olup, riskin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda esasa dair inceleme yapamayacağı gibi….”; Yarg. 23. HD. 11.4.2018 T. E. 2015/9407 K. 2018/2729. 471 Kahyaoğlu, s. 64; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 256-257. 92 teminat mektubunu tazmin etmekten kaçınmamalıdır.472 Şartlı ya da vadeli bir teminat mektubunun söz konusu olduğu hallerde ise banka, hem sözleşmedeki şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmakta, hem de belirlenen vadede ödeme talebinin yapılıp yapılmadığını incelemektedir. Reisoğlu’na göre ise, riskin doğup doğmadığı araştırılmadan bankanın ödemede bulunması, genel hukuk ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır ve önce ödenip sonradan ödenen meblağın sebepsiz zenginleşme davası ile istenmesi, usul ekonomisi ile bağdaşmamaktadır.473 Bu nedenle, ilk talepte ödeme kaydı içerse dahi teminat mektubundaki riskin araştırılması gerekmektedir. Burada ispat yükü, tersine çevrilmiş durumdadır.474 Diğer bir deyişle banka, riskin gerçekleşmediğini ispat etmedikçe, borcunu ifa etme yükümlülüğü altındadır. İlk yazılı talepte kayıtsız şartsız ödeme taahhüdü altına giren bankanın, riskin doğup doğmadığını araştırmaksızın ödeme yapması gerektiği kabul edilirse, bankanın ödemeyi reddetmesi halinde, mutlaka riskin doğmadığını ya da sona erdiğini belgelerle kanıtlayabilmesi gerekmektedir.475 Buna karşılık, ilk talepte ödeme kaydı içermeyen bir teminat mektubunda banka, kendisine sunulan belgeleri ve ispatlanan olayları da incelemektedir. Yaptığı inceleme sonucunda banka, ödeme talebinin usulüne uygun olduğu ve sözleşmede kararlaştırılan şartların gerçekleştiği kanısına vardığı takdirde, ödeme yapmakla yükümlüdür.476 Teminat mektubunun türüne bakılmaksızın, bankanın ödeme yapması, sözleşmede bir belgenin ibraz edilmesi şartına bağlanmışsa, bu durumda bankanın ödeme yapabilmesi için her halükârda, belgeyi inceleyip sözleşmedeki şartlara uygun olup olmadığını tespit etme yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekmektedir. Sözleşmenin ilk yazılı talepte ödeme kaydı içerip içermediğine bakılmaksızın, 472 Tandoğan (Özel Borç), s. 859. 473 Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 78; Reisoğlu (Uygulama Sorunları), s. 96. 474 Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 79; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 69. 475 Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 79. 476 Tekinalp (2009), s. 526-527. 93 sözleşmede, bankanın ödemede bulunabilmesi için bazı belgelerin ibraz edilmesi kararlaştırılmışsa, bu durumda ödeme talebinde bulunan muhatabın bu belgeleri bankaya ibrazı gerekmektedir. 477 Ödeme talebini ve varsa ibraz edilmesi gereken belgeleri alan banka, bunları dış görünüşleri bakımından makul bir özenle inceler.478 Yaptığı inceleme sonucunda kendisine ibraz edilen belgelerin sözleşmedeki şartlara açık bir şekilde aykırı olduğunu gören banka, ödeme talebini reddetmelidir. Banka, kendisinden beklenen özeni göstererek inceleme yapmasına rağmen, belgelerin sahte olduğunu tespit edemezse ve sonradan bu sahtelik ortaya çıkarsa, bankanın sorumluluğundan bahsedilemez. 479 Bankanın inceleme yükümlülüğü esasa ilişkin değil, yalnız şekli yönden olduğu için, dış görünüşü bakımından sahteliği anlaşılmayan belgelerden dolayı bankanın sorumlu tutulması mümkün değildir.480 Ancak banka, belgelerin sahte olduğunu anlamasına rağmen ödemede bulunursa, bundan dolayı sorumlu tutulur. Öte taraftan, ödeme talebinde bulunulması, riskin gerçekleştiğinin belirli belgelerle ispatı şartına bağlı ise banka, bu durumda şekli bir inceleme yapmakla yetinmeyip esasa da girmeli ve bu belgelerin içeriğini incelemelidir.481 Görüldüğü üzere banka, muhatabın ödeme talebini yalnız içerik, şekil ve süre yönünden inceleyebilir. 482 Bunun dışında bankanın, ödeme talebinin garanti sözleşmesinin amacına uygun olup olmadığını araştırma ya da hakkın kötüye kullanımı durumu oluşturup oluşturmadığını inceleme yükümlülüğü bulunmamaktadır.483 Bununla birlikte, banka teminat mektubu ilk talepte ödeme kaydı taşısa dahi, ödeme talebinde bulunulması açıkça hakkın kötüye kullanılması durumunu teşkil ediyorsa banka, ödeme talebini reddetmelidir.484 477 Tekinalp (2009), s. 527; Arkan, s.67. 478 Arkan, s. 68. 479 Arkan, s. 68. 480 Kahyaoğlu, s. 27; Aksi yöndeki görüş için bkz. Tekinalp (2009), s. 526. Yazara göre, ödeme talebinin bir belgenin ibrazına dayandığı hallerde, bankanın bu belgeyi inceleme yükümlülüğü bulunduğundan, sahte belgenin ibrazı durumunda sorumluluk bankaya aittir. Ancak, sözleşmede sorumsuzluk kaydına yer verilmesi de mümkündür. 481 Canbolat, s. 137-138. 482 Canbolat, s. 138. 483 Canbolat, s. 138. 484 Kaya, s. 228. 94 Sonuç olarak, banka, lehtarın talimatları dışında hareket edemez ve bunlara aykırı bir davranışta bulunamaz; aksi takdirde, bundan doğan zarardan sorumlu tutulur. Bankanın, sonradan bu gibi durumların ortaya çıkmaması için, hazırladığı teminat mektubu ile ilgili lehtarla görüşmesi ve mektup metninde yer alan hükümler üzerinde her iki tarafın da uzlaşması yerinde olacaktır.485 Banka ile lehtar arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğu göz önünde bulundurulursa, TBK m.506/2 hükmü gereğince banka, vekâlet verenin menfaatini gözetmeli; üstlendiği yükümlülüğü sadakat ve özen sınırları içinde yerine getirmelidir. 486 Tarafların, inceleme için herhangi bir süre kararlaştırmadıkları haller için bankanın inceleme yapacağı süre, kesin olarak belirtilmemiştir; konuya ilişkin TGİBK m.10’da bu süre, uygun bir süre olarak nitelendirilmiştir. Uygulamaya bakıldığında, bankaların genellikle bir ila üç gün arasında incelemelerini yaptıkları görülmektedir.487 Ödeme talebi üzerine gerekli incelemeleri yapan bankanın, ödeme talebinin süresi içinde ve usulüne uygun olduğunu tespit etmesi ve ileri sürebileceği herhangi bir def’i ya da itirazın bulunmaması halinde, garanti tutarını ödeme yükümlülüğü doğar. Bankanın riskin gerçekleşmesi üzerine girdiği bu ödeme taahhüdü, hem karşılık ilişkisinden hem de garanti sözleşmesinden doğan bir yükümlülüktür.488 D. ÖDEME TALEBİNİ REDDETME Banka ile lehtar arasındaki ilişki, bir vekâlet sözleşmesi oluşturduğundan, bankanın lehtara karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.489 Bu nedenle, banka, muhatabın kendisine ödeme için başvurması üzerine yaptığı inceleme sonucunda, ödeme için kararlaştırılan şartların tamamının yerine getirilmediğini tespit ederse, ödeme yapmaktan kaçınmalıdır. Bankanın ödemeden kaçınmak için ileri sürebileceği bazı def’i ve itirazlar mevcuttur. 485 Tekinalp (2009), s. 526. 486 Eren (Borçlar Özel), s. 730 vd. 487 Canbolat, s. 138. 488 Canbolat, s. 140-141. 489 Öztürk, Gülay, Banka Teminat Mektuplarıda Lehdarın Hak ve Yükümlülükleri, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Y.2, S.5, Ocak 2007, s. 26-27; Canbolat, s. 138. 95 Banka, bildiği ya da bilmesi gereken def’ileri ve itirazları ileri sürmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyerek ileri sürmesi gereken def’ileri ileri sürmeyen ve ödeme yapan banka, ödediği miktar için lehtara başvurma imkânını kaybeder. Bankanın ileri sürebileceği def’iler, hem ödeme talebini engellemeli hem de lehtarın menfaatine uygun olmalıdır.490 Banka, ancak bu iki koşulu sağlayan def’ileri ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilir. Bankanın ileri sürmekle yükümlü olduğu def’iler, garanti sözleşmesinden kaynaklanan def’ilerdir. Garanti sözleşmesinin bağımsız niteliğinden dolayı temel ilişkiden kaynaklanan def’iler, banka tarafından ileri sürülemez. Bunun haricinde, banka, garantinin amacına aykırı olarak kullanıldığı ya da hakkın kötüye kullanıldığı def’ilerini de ileri sürerek ödemeden kaçınabilir.491 Ancak, bu def’iler, temel ilişkiden kaynaklanan ve genellikle banka tarafından bilinmesi zor olan hususlara ilişkindir. Bu nedenle, önceden de açıklandığı gibi, ödeme talebini alan banka, lehtara da bu talebi bildirir. Bu suretle ileri sürebileceği ve kendisinin bilmediği konular hakkında uyarılma imkânı bulur. Dolayısıyla, ödeme talebini alan banka, muhatap tarafından hakkın açıkça kötüye kullanıldığı hususunda lehtar tarafından uyarılmışsa, lehtarın bu konuda ileri sürdüğü likit delilleri492 incelemek zorundadır ve hakkın kötüye kullanıldığı kanısına vardığı takdirde de ödeme yapmama yükümlülüğü altındadır. 493 Bu nedenle de, ödeme talebinin açıkça hakkın kötüye kullanımı olduğunu tespit eden banka, lehtarın çıkarlarını gözeterek ödemeden kaçınmalıdır. Aksi halde, ödediği garanti bedeli ve yaptığı masraflar için lehtara başvurma hakkı ortadan kalkar.494 Ancak, ödeme talebinin kendisine bildirilmesi üzerine bankayı ileri sürebileceği def’iler konusunda uyaran lehtarın bu uyarıları, talimat olarak nitelendirilmez; dolayısıyla, bu hususları ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınma konusundaki son kararı verecek olan yine bankadır.495 490 Canbolat, s. 139. 491 Aral (Hukuki İlişki), s. 195; Develioğlu, s. 346. 492 “Likit delil” kavramı, §10’da ayrıntılı olarak ele alınmıştır. 493 Tekinalp (2009), s. 527. 494 Kahyaoğlu, s. 28; Aral (Hukuki İlişki), s. 195. 495 Canbolat, s. 140. 96 Bankanın ileri sürebileceği veya süremeyeceği def’i ve itirazlar ilerideki başlıklarda ayrıntılı olarak ele alınacağından, şimdilik bu açıklamalar ile yetiniyoruz. II. LEHTARIN BORÇLARI A. KOMİSYON VE DİĞER MASRAFLARI ÖDEME Bankalar, teminat mektubunu belirli bir komisyon karşılığında vermektedirler.496 Lehtar ile banka arasındaki hukuki ilişki vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirildiği takdirde, lehtarın, yapılan masrafları ve belirlenen komisyonu bankaya ödemesi gerektiği kabul edilmektedir.497 Karşılık ilişkisinin kredi sözleşmesi niteliği taşıdığı durumlarda ise lehtarın, kredi ile birlikte faiz, komisyon ve diğer masrafları bankaya ödemesi gerekmektedir.498 Taraflar, sözleşmede komisyon ücretini kararlaştırmamış olsalar dahi banka, ticari işletmesi ile ilgili bir faaliyet yaptığından, TTK m.20 uyarınca ücret ve yaptığı diğer masrafları isteme hakkına sahiptir. 499 Bankacılık uygulamasında, bankanın, teminat mektubunu muhataba verilmek üzere elinden çıkardığı andan itibaren, lehtarın komisyon ödeme borcu doğmaktadır. 500 Lehtar ile muhatap, bankanın garanti yükümlülüğünün daha sonra yürürlüğe gireceğini kararlaştırmış olsalar dahi, komisyon ödeme borcunun doğum anı değişmez. 501 Taraflar, komisyon miktarını aralarında serbestçe kararlaştırabilirler.502 496 Aral (Hukuki İlişki), s. 195. 497 Kahyaoğlu, s. 28. 498 Kahyaoğlu, s. 28. 499 Yarg. 11. HD. 02.03.1982 T. E. 1982/508-K. 1982/848;” Banka, tacir sıfatını haiz olarak, ticari işletme ile ilgili bir iş ve hizmet gördüğü takdirde, TTK'nun 22. Maddesi hükmü gereğince hizmet gördüğü kimseden uygun bir ücret isteyebilir.” 500 Aral (Hukuki İlişki), s. 196. 501 Aral (Hukuki İlişki), s. 196. 502 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 123. 97 Uygulamada, bankaların, verdikleri teminat mektubu karşılığında üç ayda bir komisyon aldığı gözlemlenmektedir. 503 Yargıtay, bankanın komisyon alacağının, TBK m.146 (BK m.125) kapsamında on yıllık zamanaşımına tabi olduğu görüşündedir. 504 Ancak unutulmamalıdır ki, komisyon ödeme borcu, teminat mektubundan bağımsız niteliktedir. Bu nedenle, teminat mektubunun zamanaşımına uğraması ile komisyonun zamanaşımına uğraması birbirinden tamamen farklıdır.505 Söz konusu komisyon ödeme borcu, ancak bankanın garanti yükümlülüğünün ortadan kalkması halinde sona erer. Kural itibariyle, teminat mektubu iade edilene kadar bankanın, lehtardan komisyon talep etme hakkı vardır. Ancak, teminat mektubu kıymetli evrak niteliğini haiz olmadığı için, lehtarın komisyon ödeme borcunun sona ermesi için teminat mektubunun her zaman bankaya iade edilmesi gerekmemektedir.506 Vadesiz teminat mektuplarında, mektubun tazmin edildiği ya da iade edildiği hallerde; vadeli teminat mektuplarında ise vadenin sonuna kadar tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde bankanın sorumluluğu sona ereceği için, lehtarın komisyon ödeme borcu da sona ermektedir.507 TBK m. 510/1 hükmü uyarınca vekâlet veren, işin görülmesi için vekilin yaptığı masrafları ve verdiği avansları faizleriyle birlikte ona ödemekle yükümlüdür. Bankanın muhataba ödediği garanti tutarının, madde hükmünde bahsi geçen masraf kapsamında olduğu belirtilmektedir. 508 Bunun haricinde, bankanın yaptığı posta ücreti, telefon giderleri, damga pulu ücreti, muhatapla arasında çıkan uyuşmazlıktan doğan yargılama masrafları ve avukatlık ücreti de maddedeki masraf kapsamında değerlendirilmektedir. 509 Lehtar ile banka arasında teminat mektubu temin etme sözleşmesi kurulmuş olmasına rağmen, muhatap ile banka arasında teminat mektubu 503 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 124; Kostakoğlu, s. 212. 504 HGK T. 27.10.1982 11-1915/865. Aksi yöndeki görüş için bkz. Kostakoğlu, s. 212. Yazar, üç aylık dönemler şeklinde ödenen komisyon alacağının TBK m. 147 uyarınca beş yıllık süreye tabi olduğu görüşündedir. 505 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 125. 506 Yarg. 19. HD. 07.03.1997 T. E. 1996/7533 K. 1997/2292 sayılı karar için bkz. Lale, s. 389-390. 507 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 126. 508 Aral (Hukuki İlişki), s. 196; Yener Coşkun, s. 214. 509 Doğan (Teminat), s. 260; Aral (Hukuki İlişki), s. 196-197. 98 sözleşmesi kurulmamış olsa dahi banka, lehtardan, komisyon bedelini ve yaptığı giderleri tahsil edebilir. B. TEMİNAT VERME (RÜCU İLİŞKİSİ) Bankanın teminat mektubu vermesi, bir gayrinakdi kredi işlemi oluşturmaktadır. 510 Riskin gerçekleşmesi halinde bankanın ödeme yükümlülüğü doğmakta ve muhatabın usulüne uygun başvurusu ile birlikte banka, sözleşmede kararlaştırılan meblağa kadar muhatabın uğradığı zararı tazmin etmektedir. Bu nedenle, bankalar, teminat mektubu düzenlemeden önce, risk gerçekleşip ödeme yükümlülüğünün doğması halinde ödediği miktar kadar lehtara rücu edebilmek için, lehtardan güvence istemektedirler. 511 Uygulamada bu güvence, kontrgaranti sözleşmesi ile sağlanmaktadır.512 Kontrgaranti, genellikle lehtar tarafından verilmekle birlikte, üçüncü bir kişi ya da bir banka tarafından verilmesinde de bir engel yoktur. Doktrinde, kontrgaranti sözleşmesi bulunmasa dahi bankanın lehtara rücu ederek ödediği meblağı geri alabileceği kabul edilmektedir. Bu rücu ilişkisinin temeli ise doktrinde, sebepsiz zenginleşme, vekâletsiz iş görme ve TBK m.61 olmak üzere üç farklı temele dayandırılmaktadır.513 Kontrgaranti sözleşmesinin bulunmadığı hallerde bankanın hangi yollara başvurarak yaptığı ödemeyi geri alabileceği, tezin ileriki bölümünde ayrıntılı olarak incelenecektir. 510 Aral (Hukuki İlişki), s. 198. 511 Aral (Hukuki İlişki), s. 198. 512 Doğan (Teminat), s. 261. 513 Tandoğan (Özel Borç), s. 874; Doğan (Teminat), s. 261; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 361 vd. 99 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ÖDEME TALEBİ, BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN PARAYA ÇEVRİLMESİ, TARAFLAR ARASINDAKİ RÜCU İLİŞKİSİ, SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ § 9. ÖDEME TALEBİ I. ÖDEME TALEBİNİN ŞEKLİ Kural olarak, muhatabın ödeme talebi, herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Ancak, uygulamaya bakıldığında, teminat mektubu metninde ilk yazılı talepte ödeme şartının kararlaştırıldığı görülmektedir.514 Bu ibareyi içeren teminat mektuplarında, tarafların, ödeme talebinin yazılı yapılması gerektiğini aralarında kararlaştırdıkları söylenebilir. İlk yazılı talepte ödeme kaydının bir geçerlilik şekli olup olmadığı konusu, doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlar, yazılı talep şartının bir geçerlilik şekli olmadığını, ancak ödeme yapan bankanın lehtara rücu etmesi açısından yazılı şeklin ispat kolaylığı sağlayacağını ileri sürmektedirler.515 Diğer bir deyişle, kararlaştırılan yazılı talep şartı, bir geçerlilik şekli değil, ispat şeklidir. Sözlü yapılan ödeme talebi üzerine de bankanın ödeme yükümlülüğü doğmakla birlikte, banka, rücu aşamasında sıkıntı yaşayabilir ve lehtar, bankaya ödeme yapmaktan kaçınabilir. Buna karşılık, aksi görüşte olan yazarlar da vardır.516 Bu görüşün savunucularına göre, muhatabın yazılı ödeme talebi, geçerlilik şeklidir ve yazılı şekilde yapılmayan, örneğin sözlü olarak yapılan taleplerin banka tarafından reddedilmesi gerekmektedir. Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubunda ödeme talebinin şekli kararlaştırılmadığı takdirde ise, muhatabın sözlü talebi, bankanın ödeme yapması için yeterlidir. Bununla 514 Özboyacı, Alper, Banka Teminat Mektuplarında Ödeme Talebi ve Buna Bağlı Sonuçlar, THD, Sayı: 31, Mart 2009, s. 47. 515 Barlas (Teminat), s. 63; Aral (Doğrudan), s. 187. 516 Doğan (Teminat), s. 418; Kahyaoğlu, s. 68; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 249-250; Canbolat, s. 128. 100 birlikte, bankacılık uygulamasında, ispat kolaylığı sağlanması açısından yazılı şeklin tercih edildiği görülmektedir. Doktrinde, ödeme talebinin riskin gerçekleştiği hususunu da içermesi gerektiği ileri sürülmüştür.517 Buna karşılık, diğer bir görüşe göre, ödeme talebinin içeriğine ilişkin herhangi bir şekil şartı kararlaştırılmamışsa, muhatap tarafından garanti tutarının talep edilmesi yeterlidir.518 Yargıtay önceki kararlarında519, ödeme talebinin riskin gerçekleştiği hususunu da içermesi gerektiğine hükmetmiş olmakla birlikte; fikrini değiştirmiş ve sonraki tarihli başka bir kararında520, ödeme talebinin garanti edilen olayın gerçekleştiği iddiasını taşımasının zorunlu olmadığına hükmetmiştir. Ödeme talebinin şekline ilişkin üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise, ödeme talebi ile birlikte banka teminat mektubunun da bankaya iadesinin gerekli olup olmadığıdır. Daha önce ifade ettiğimiz gibi, banka teminat mektupları kıymetli evrak niteliğini haiz değildir. Bu nedenle, ödeme talebine mutlaka teminat mektubunun da eklenmesi kanuni bir zorunluluk değildir. 521 Nitekim, Yargıtay da konuya ilişkin verdiği bir kararda, teminat mektubunun kaybolması durumunda muhatabın, bu teminat mektubuna bağlı talep hakkının ortadan kalkmadığına hükmetmiştir.522 Bunun dışında, kısmi ifanın talep edildiği ve kalan kısım için bankanın sorumluluğunun devam ettiği hallerde de teminat mektubunun ödeme talebi ile birlikte iadesi mümkün değildir. Durum böyle olmakla birlikte, uygulamada, teminat mektubunun iade edilmemesi, bankanın ödediği meblağ için lehtara rücu etmesi sırasında bazı sorunlara yol açabilir. Teminat mektubunun muhatap tarafından lehtara iade edilmesi ve bankanın teminat mektubunu almadan ödemede bulunması durumunda, muhatabın mektubu lehtara iade etmesi, riskin ortadan kalktığı ya da bankanın ibra edildiği 517 Kostakoğlu, s. 214: Yazar, ödeme talebinde, riskin doğduğunun açık ve kesin bir şekilde belirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.; Barlas (Teminat), s. 65: Yazar, vadeli teminat mektuplarındaki “öde ya da uzat” talebinin muhatap tarafından ileri sürülmesi halinde, ödeme talebinde riskin gerçekleştiği ibaresi yer almadığından bankanın ödeme yükümlülüğünün doğmayacağını belirtmiştir. 518 Aral (Doğrudan), s.190. 519 Reisoğlu (Banka Teminat), dpn. 462’deki kararlar. 520 Yarg. 11. HD. T. 02.11.1993 5977/7001. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), dpn. 463. 521 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 263. 522 Yarg. 19 HD. 15.06.2001 T. E. 2001/511 K. 2001/4641. Bkz. Canbolat, s. 130. 101 şeklinde yorumlandığı takdirde banka, rücu açısından sıkıntı yaşayabilmektedir.523 İşte bu gibi sorunların doğmaması için, uygulamada, ödeme talebinde bulunulurken mektup metninin orijinalinin de eklenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Usulüne uygun yapılmayan ödeme talepleri geçersiz kabul edilmekte ve banka, ödeme talebinin öngörülen şekil ve şartlara uygun yapılmadığını ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir. Ödeme talebinin sözleşmede kararlaştırılan şartlara uygun ve kararlaştırılan şekilde yapıldığının ispatı, muhataba aittir. 524 Garanti sözleşmesinde, ödeme talebinin şekline ilişkin herhangi bir şart kararlaştırılmadığı durumlarda ise, muhatap, borcun kaynağını oluşturan teminat mektubunu ve talep ettiği miktarı belirterek ödeme talebinde bulunabilir.525 II. İFA YERİ İfa yerinin belirlenmesi için ilk olarak, bankanın teminat mektubu sözleşmesindeki ödeme borcunun hukuki niteliğinin tespit edilmesi gerekir. Bu husus, doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlar, bu sözleşmeden doğan borcun tazminat niteliğinde olduğunu savunurken526; diğer yazarlar ise, bu borcun bağımsız nitelikte olduğunu ileri sürerek bankanın tazminat ödemediğini, kendi borcunu yerine getirdiğini savunmaktadırlar. 527 Tazminat ödeme borcu, asıl borca bağlı bir borç niteliğindedir. Oysa, banka teminat mektubu, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden tamamen bağımsızdır. Teminat mektubunda banka, riskin gerçekleşmesi halinde doğacak zararın tamamını tazmin etmeyi üstlenmemekte, sadece riskin doğması üzerine sözleşmede kararlaştırılan meblağa kadar ödeme yapmayı taahhüt etmektedir. Bundan dolayı, bankanın borcunun bir tazminat borcu olduğunu söylememiz mümkün değildir. Bu nedenle, ifa yerinin belirlenmesi hususunda, sözleşme konusu borcun bir para borcu olduğu düşünülerek hareket edilmelidir. 523 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 263. 524 Canbolat, s. 131. 525 Canbolat, s. 130. 526 Tandoğan (Özel Borç), s. 855; Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 72; Reisoğlu (Garanti), s. 151 vd.; Canbolat, s. 134. 527 Arkan, s.69; Kahyaoğlu, s. 61-62; Oğuzman/Öz, s. 432 vd.; Kostakoğlu, s. 207. 102 Banka teminat mektupları kanuni bir düzenlemeden yoksun olduğu için, ifa yerinin belirlenmesinde, esas itibariyle genel hükümlere başvurulması gerekmektedir. Banka teminat mektubu ile banka, riskin gerçekleşmesi durumunda, muhatabın uğrayacağı zarar için bir miktar para ödeme borcu altına girmektedir. Bu kapsamda, banka teminat mektubu sözleşmesinin konusunu para borcu oluşturmaktadır. İfa yerini düzenleyen TBK m.89 hükmü uyarınca para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edilir. Ancak, madde hükmünde, tarafların anlaşmasına öncelik tanınmaktadır. Dolayısıyla, tarafların sözleşmede ifa yerini açık ya da örtülü olarak kararlaştırdıkları hallerde, ifa yeri bu kararlaştırılan yer olarak kabul edilirken; tarafların ifa yerini kararlaştırmadıkları hallerde, TBK m.89 hükmüne başvurulması gerekmektedir. Bu hüküm çerçevesinde değerlendirildiğinde, teminat mektubu sözleşmesinde, bankanın, para ödeme borcunu muhatabın ödeme zamanındaki yerleşim yeri neresi ise, orada ifa etmesi gerekir. Fakat, gerek doktrin gerekse banka uygulamasında, tarafların örtülü olarak mektubu düzenleyen banka şubesini ifa yeri olarak belirledikleri kabul edilmektedir.528 Bu noktada, ödeme talebinin, mutlaka bankanın teminat mektubu veren şubesine mi yapılması gerektiği, yoksa o bankanın başka şubelerine de ödeme talebinde bulunulabilmesinin mümkün olup olmadığı sorusu ile karşılaşılmaktadır. Bu hususta, doktrinde görüş ayrılığı mevcuttur. Bir görüşe göre, ödeme talebi mutlaka mektubu veren banka şubesine yapılmalı ve bankanın başka şubeleri ödeme zorunluluğu altında bırakılmamalıdır.529 Nitekim, bankalar arasında bir temsil ilişkisi bulunmamaktadır. Bu görüşe göre taraflar, aralarındaki sözleşme ile örtülü olarak ifa yerini bankanın teminat mektubu düzenleyen şubesi olarak kararlaştırmışlardır. Ancak, bu durum, bankanın başka şubesinin hiçbir halde ödeme yapamayacağı şeklinde anlaşılmamalı, yalnız başka şubenin ödeme yapma zorunluluğu altında bırakılamayacağı şeklinde yorumlanmalıdır. Yoksa, kendisine ödeme talebinde bulunulan şubenin, ödemeyi kabul etmesi halinde yaptığı ödeme geçerlidir. 530 528 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 232; Kahyaoğlu, s. 68-69. 529 Aral (Doğrudan), s. 186-187; Barlas (Teminat), s. 64. 530 Barlas (Teminat), s. 64. 103 Çoğunluğun kabul ettiği diğer bir görüşe göre ise, banka tüzel kişiliği, bankanın bütün şubelerini kapsamaktadır. Dolayısıyla, bankanın herhangi bir şubesine yapılan ödeme talebi üzerine o şube, teminat mektubunda yazılı meblağı ödeme yükümlülüğü altındadır. 531 Bankacılık uygulamasında da muhatap, teminat mektubunu veren şubeden başka bir şubeye ödeme talebinde bulunduğu takdirde, şube, teminat mektubunu düzenleyen banka ile iletişime geçerek mektubun geçerliliğini araştırır ve ödeme talebinin şartlara uygun olup olmadığını sorguladıktan sonra ödemede bulunur.532 III. İFA ZAMANI A. BORCUN MUACCEL HALE GELMESİ Banka, riskin doğması halinde muhatap ile aralarındaki sözleşmede kararlaştırılan meblağa kadar ödeme yapma yükümlülüğü altına girdiği için, sözleşmenin yapıldığı anı ifa zamanı olarak kabul etmek mümkün değildir. Bankanın ödeme borcu, sözleşmede belirlenen riskin gerçekleştiği ve zararın ortaya çıktığı an muaccel olmaktadır. 533 Risk gerçekleşmeden yapılan ödeme talepleri, bankayı herhangi bir yükümlülük altına sokmaz. Bankanın borcunun muaccel olabilmesi için, hem riskin gerçekleşmiş olması hem de muhatabın usulüne uygun bir ödeme talebinde bulunmuş olması gerekmektedir. 534 Bankanın ödeme yükümlülüğü, sözleşmenin kurulması anında doğmakla birlikte; muhatabın ödeme talebinde bulunması, garanti altına alınan olayın, yani riskin, gerçekleşmesi şartına bağlanmıştır. Bu da niteliği itibariyle geciktirici bir şarttır.535 İlk talepte ödeme kaydını taşıyan banka teminat mektuplarında ise bankanın borcu, ödeme talebinde bulunulması ile muaccel hale 531 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 262; Doğan (Teminat), s. 420. 532 Barlas (Teminat), s. 64; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 262. 533 Yavuz/Acar/Özen, s. 830; Reisoğlu (Garanti), s. 155; Taşpolat Tuğsavul, s. 308-309. 534Doğan (Teminat), s. 401-402. Aksi yönde görüş için bkz. Yener Coşkun, s. 168. Yazar, bankanın borcunun muaccel olduğu an açısından, ödeme talebinde bulunulduğu anın değil, riskin gerçekleştiği anın dikkate alınması gerektiğini belirtir. 535 Canbolat, s. 124; Reisoğlu, Seza, Vadeli Teminat Mektuplarından Ötürü Bankaların Sorumlu Tutulabilecekleri Süre, AÜHFD, Osman Fazıl Berki Armağanı, Ankara 1977, s. 752-753. 104 gelmektedir. 536 Nitekim, bu kaydı içeren teminat mektuplarında banka, riskin gerçekleştiğini kabul ederek herhangi bir inceleme yapmaz ve ilk yazılı talepte derhâl sözleşmede kararlaştırılan meblağı muhataba öder. Bu kaydı içermeyen teminat mektuplarında ise, muacceliyet anının belirlenmesi için sözleşme metnine başvurulması gerekmektedir.537 İfa zamanının belirlenmesi açısından, teminat mektubunun türüne göre bir ayrım yapılması lazımdır. İlk talepte ödeme kaydını içeren teminat mektuplarında bankanın borcu, muhatabın usulüne uygun olarak yaptığı ödeme talebi ile muaccel olmaktadır. 538 Buna karşılık, ilk talepte ödeme kaydı içermeyen teminat mektuplarında, ifa zamanının tespitinde mektup metninden yararlanılmalıdır. Metinde, usulüne uygun ödeme talebi üzerine bankanın ödeme yapması gerektiği yazıyor ise borç, muhatabın başvurusu üzerine muaccel hale gelirken; ödeme talebinden belirli bir süre sonra ödeme yapılacağı kararlaştırılmış ise, bankanın borcunun muaccel olduğu an, sözleşmede kararlaştırılan süreye göre tespit edilir. 539 Ayrıca, şartlı teminat mektuplarında, muhatabın ödeme talebinde bulunmasının yanı sıra riskin gerçekleştiğine işaret eden bazı belgelerin de incelenmek üzere bankaya ibraz edilmesi gerekmektedir.540 Diğer bir anlatımla, bankanın borcu, ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektuplarında talepte bulunulduğu anda; şartlı teminat mektuplarında ise bankaya ibraz edilen belgelerin banka tarafından incelenip uygunluğuna karar verildiği anda muaccel hale gelmektedir. Bankanın ödeme yükümlülüğünün doğması için her şeyden önce, usulüne uygun bir ibraz ve ödeme talebi gereklidir. Risk gerçekleşmiş, muhatap gerekli belgeleri ibraz ederek bankaya usulüne uygun bir ödeme talebinde bulunmuş, buna karşın banka ödemede bulunmamış ise, banka hakkında borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanmalıdır. 541 Diğer bir deyişle, muhatap, mütemerrit durumdaki 536 Kahyaoğlu, s. 68. 537 Kahyaoğlu, s. 68. 538 Kahyaoğlu, s. 68; Doğan (Teminat), s. 402. 539 Doğan (Teminat), s. 421. 540 Doğan (Teminat), s. 402. 541 Canbolat, s. 133; Kostakoğlu, s. 207. 105 bankadan hem garanti bedelinin ödenmesini hem de temerrüt faizini talep edebilir. Ayrıca, borcun geç ifasından dolayı muhatap herhangi bir zarara uğramışsa, bu zararlar için de banka sorumlu tutulmaktadır. Bu halde, bankanın temerrüde düşmesi için ihtarda bulunulmasının gerekli olduğu belirtilmektedir. 542 Buna karşılık, muhatap, riskin gerçekleşmesine rağmen bankaya ödeme talebinde bulunmamışsa, uğradığı zararlar sebebiyle, lehtara ya da bankaya başvuramaz. B. ÖDEME TALEBİNİN YAPILABİLECEĞİ SÜRE 1. Vadeli Teminat Mektuplarında Uygulamada, banka teminat mektuplarının, genellikle bir süreye bağlandığı görülmektedir. Doktrinde tartışılan husus, bu kararlaştırılan sürenin, bankaya ödeme talebinde bulunulmasına mı, yoksa riskin meydana gelmesine mi ilişkin olduğudur. Uluslararası uygulamada kabul edilen görüş, bu sürenin muhatabın bankaya ödeme talebinde bulunabileceği süre anlamına geldiği yönündedir. Oysa Türk bankacılık uygulamasında, bu süre içinde ödeme talebinde bulunulmasının önemli olmadığı, riskin bu süre içinde gerçekleşmesinin bankanın ödemede bulunabilmesi için yeterli olduğu kabul edilmektedir.543 Zarar, teminat mektubunun verildiği zaman ile mektupta kararlaştırılan sürenin sona erdiği zaman arasında gerçekleşmiş ise muhatap, on yıllık zamanaşımı süresi içinde bankaya ödeme talebinde bulunabilmektedir. Yargıtay bir kararında, teminat mektubunda kararlaştırılan sürenin sona ermesi halinde bankanın sorumluluğunun da sona ereceğini kabul etmiş olmakla birlikte; sonraki tarihli başka bir kararında, riskin sözleşmede kararlaştırılan süre içinde gerçekleşmesi koşulu ile bankanın, sürenin bitiminden sonra da sorumluluğunun devam edeceğine hükmetmiştir. Bu durum, özellikle uluslararası alanda bazı sıkıntılara yol açmıştır.544 542 Oğuzman/Öz, s. 430; Aral (Doğrudan), s. 194; Canbolat, s. 133. 543 Barlas (Teminat), s. 91. 544 Ayrıntılı bilgi için bkz. Özdemir, Atalay, Borçlar Yasasının 100. Maddesine Eklenen Yeni Fıkra ve Banka Teminat Mektupları, Yargıtay Dergisi, C.10, S.4, Ekim 1984, s. 467 vd. 106 Yargıtay’ın bu kararları üzerine, 1981 yılında 2486 sayılı Kanun ile, TBK m.128’e (eTBK m.110) ikinci bir fıkra hükmü eklenmiştir. Madde hükmü şu şekildedir: “Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimi ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.” Bu hüküm, banka teminat mektupları esas alınarak kaleme alınmıştır.545 Böylece, belirli süreli (vadeli) teminat mektuplarında süre bitimine kadar muhatabın bankaya yazılı olarak başvurmaması üzerine, bankanın sorumluluğunun sona ereceğinin taraflarca kararlaştırılmasının önü açılmıştır.546 Diğer bir deyişle, her vadeli teminat mektubu sürenin sona ermesi ile geçersiz hale gelmemekle birlikte, taraflar anlaştıkları takdirde, sürenin sonuna kadar ödeme talebinde bulunulmaması halinde bankanın sorumluluğunun sona ereceğini kararlaştırabilirler. Eğer taraflar bunu kararlaştırmışlarsa, ödeme talebinin bu süre için bankaya ulaşması gerekmektedir. 547 Vadenin dolmasından sonra ödeme talebi ile karşılaşan banka, bu talebi reddetmelidir. TBK m.128/2 hükmünde muhatabın yazılı başvuru yapması gerektiğinden bahsedilmiştir. Bankanın ödeme yükümlülüğü, taraflarca kararlaştırılan süre içinde muhatabın yazılı olarak başvurması üzerine doğar. Muhatabın yapacağı bildirimin mutlaka yazılı olması gerekip gerekmediği doktrinde tartışılmıştır. Madde hükmünde öngörülen yazılı başvuru şartının gereksiz olduğu; tarafların aralarında bu başvuruyu sözlü şekilde yapmayı da kararlaştırabilecekleri kabul edilmektedir.548 545 Gerekçede “…. teminat mektuplarından doğan sorumluluklarını ve haklarını vade sonuyla sınırlayacaklardır.” ifadesi yer almaktadır. Bu ise, maddede yapılan değişikliğin teminat mektuplarına ilişkin olduğunu göstermektedir. Özdemir, s. 470-471; Eren (Borçlar Genel), s. 1182. 546 Özdemir, s. 473-474. Yazara göre, ilgili maddeye ikinci fıkra hükmü eklenmeden önce dahi süreli teminat mektuplarına ilişkin bu şart, TBK m. 148 (eTBK m.127) hükmü uyarınca zamanaşımını değiştiren bir süre değildir ve böyle bir şartın kararlaştırılmasına herhangi bir engel yoktur. Aynı yönde bkz. Reisoğlu (Vadeli), s. 753-754. 547 Barlas (Teminat), 64. 548 Özdemir, s. 474. 107 2. Vadesiz Teminat Mektuplarında Daha önce de belirttiğimiz gibi, banka teminat mektupları genellikle belirli bir süre kararlaştırılarak verilmektedir. Ancak, istisnai de olsa, teminat mektubunda böyle bir sürenin kararlaştırılmamış olması halinde, TBK m.146’daki on yıllık zamanaşımı süresi içinde muhatap, ödeme talebinde bulunabilir.549 Vadesiz teminat mektupları, tek bir iş için değil; lehtar ile muhatap arasında süregelen iş ilişkisinden doğabilecek riskler için verilmektedir. Bayilik sözleşmesi dolayısıyla verilen teminat mektupları, vadesiz teminat mektubuna örnek gösterilmektedir.550 Genel zamanaşımı süresi niteliğindeki on yılın ne zaman başlayacağı, tartışma konusu olmuştur. Bir görüşe göre, ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında zamanaşımı süresi, mektubun verildiği tarihten itibaren başlamaktadır.551 Doktrinde hâkim olan ve Yargıtay tarafından da benimsenen diğer görüşe göre ise, bankanın garanti borcunun muaccel olması, riskin gerçekleşmesine bağlı olduğuna göre, zamanaşımı süresinin başlangıcı için de bu anın esas alınması gerekmektedir.552 Süresiz teminat mektuplarında, muhatabın ödeme talebinin on yıllık zamanaşımı süresine bağlı olması, uygulamada sorun yaratabilir. Zira, riskin doğmasından itibaren uzun bir sürenin geçmiş olması halinde, riskin doğumunun ispatlanması güçlük yaratabilir. 549 Aral (Doğrudan), s. 193; Barlas (Teminat), s. 90; Akyazan, Sıtkı, Teminat Mektuplarında Zamanaşımı, BATİDER, S.1, 1975, s. 5; Kahyaoğlu, s.125. 550 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 152. 551Akyazan (Zamanaşımı), s. 12-13. 552 Kahyaoğlu, s. 125; Omağ, s. 340; Arkan, s. 73; Aral (Doğrudan), s. 193; Tandoğan (Hukuki Mahiyet), s. 802; Yarg. 11. HD. 30.04.2014 T. E. 2013/1806 K. 2013/8136: “…vadesiz teminat mektuplarında zamanaşımı, muhatabın alacağının muaccel olduğu an başlar ve zamanaşımı süresi 10 yıldır.” 108 IV. ÖDEMENİN KAPSAMI A. ÖDEME TALEBİNİN SÖZLEŞMEDE BELİRLENEN RİSK İLE İLGİLİ OLMASI Teminat mektubunda banka, kural olarak, hangi risk için taahhüt altına girmişse, ancak bu riskin doğması halinde ödeme yapma yükümlülüğü altındadır. Garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubunda, mutlaka, hangi risk için bankanın taahhüt altına girdiğinin belirli ya da belirlenebilir nitelikte olması gerekir. Kefalet sözleşmesinden farklı olarak, garanti sözleşmesinde mutlaka bir sınır gösterme zorunluluğu olmamakla birlikte bankalar, sorumlu olacakları miktarı önceden bilebilmek için genellikle sözleşmede bir meblağ kararlaştırmaktadırlar. Böylelikle, bankanın sorumlu olacağı azami meblağ belirli olmakta ve banka, riskin gerçekleşmesi sonucu doğacak zarardan ancak bu oranda sorumlu olmaktadır. Muhatap, lehtar ile aralarındaki başka bir ilişkiden kaynaklanan bir riskin gerçekleşmesi üzerine bankaya ödeme talebinde bulunamaz. 553 Muhatabın ödeme talebinin ve bankanın tazmin etme yükümlülüğünün sınırını, sözleşmede belirlenen veya belirlenebilir nitelikte olan risk oluşturmaktadır.554 Yargıtay da, muhatabın lehtar ile arasında var olan başka bir ilişki sebebiyle zarara uğraması ve bankaya ödeme talebinde bulunması halinde, bankanın ödeme yapma yükümlülüğü olmadığına hükmetmiştir.555 Ayrıca muhatap, riskin doğmasına tamamen kusurlu davranışı ile neden olmuşsa, bu durumda bankanın sorumluluğundan bahsedilemez.556 553 Doğan (Teminat), s. 429. 554 Yavuz/Acar/Özen, s. 830. 555 Yarg. 11 HD.28.10.2003 T. E. 2003/3378 K. 2003/10059: “….davacı idareye verilen herbir teminat mektubunun karşıladığı riskin, miktarının ve tarihinin farklı olduğu, gerek paraya çevirme talebinde gerekse açılan davada istenilen meblağın hangi teminat mektubu riskinden doğduğunun açıklanmadığı gözetilerek, davacıdan davaya konu meblağın hangi teminat mektubu riskinden kaynaklandığının açıklattırılarak buna göre sonuca gidilmesi gerekirken, bu hususun dikkate alınmaksızın ilk talep tarihinden faiz yürütülmesine de karar verilmesi doğru görülmemiştir.” 556 Reisoğlu (Garanti), s. 170-171. 109 B. KISMİ ÖDEME Bankanın kısmi ifada bulunduğu hallere, TBK m.84 hükmü uygulanır. Bu hükme göre, borcun tamamı muaccel hale gelmişse muhatap, kısmi ödeme teklifini kabul etmek zorunda değildir. Ancak, muhatabın kısmi ödeme talebinde bulunduğu hallerde banka, kalan miktar için sorumluluğu devam etmek şartıyla kısmi ödeme yapabilir.557 Öte taraftan, borç, kısmen muaccel olmuş ise, bu durumda bankanın kısmen ifasından söz edilemez.558 Bazı hallerde garanti borcunun tamamı değil, bir kısmı muaccel hale gelmiş olabilir. Bu durumda banka, borcun muaccel olduğu kısım kadar ödemede bulunmak suretiyle borcunu yerine getirmiş olur.559 Tarafların sözleşmede aksine bir düzenlemeye yer vermedikleri durumlarda, riskin gerçekleşmesi üzerine kısmi ödeme talebinde bulunulması mümkündür. Üstlenilen riskin kısmen gerçekleşmesi durumunda, mektupta kararlaştırılan garanti bedelinin tamamı için ödeme talebinde bulunulması, hakkın kötüye kullanımını oluşturur.560 Nitekim, mektupta kararlaştırılan bedel, bankanın sorumlu olacağı azami limiti göstermektedir. 561 Bankanın, riskin ne kadarının gerçekleştiğini tespit edebilmesi her zaman mümkün olmayabilir. Nitekim, özellikle ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında banka, usulüne uygun ödeme talebi üzerine derhâl ödeme yapmaktadır. Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, bankanın bu nedenle ödeme talebini reddedebilmesi için, elinde riskin kısmen gerçekleştiğine dair likit delillerin 557 Canbolat, s. 129; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 266. 558 Kahyaoğlu, s .69-70. 559Kahyaoğlu, garanti alacağının kısmen muaccel olması durumunu bir örnek ile açıklamıştır. Buna göre, banka garantisinin, birbirinden farklı tarihli vadelerden oluşan bonoların ödenmemesi riskine karşı verilmesi ve bu bonolardan birinin ödenmemesinin, garanti taahhüdünün tamamını muaccel hale getireceğine ilişkin bir hüküm içermemesi durumu, buna bir örnek teşkil eder. Böyle bir durumla karşılaşan banka, sadece vadesi gelmiş ve ödenmemiş olan bono kadar ödemede bulunur; ancak sorumluluğu sona ermez ve geriye kalan meblağ kadar ödeme yükümlülüğü devam eder. Aynı şekilde, bundan sonra başka bonoların vadesinin gelip ödenmemesi durumu için de aynı usul takip edilir. Kahyaoğlu, s. 69-70. 560 Doğan (Teminat), s. 425. 561 Doğan (Teminat), s. 425. 110 bulunması gerekmektedir. 562 Aksi takdirde, bankanın ödeme yapmaktan kaçınabilmesi mümkün değildir. Teminat mektubunda kararlaştırılmış olan garanti bedeli, sorumluluğun üst limitini göstermektedir. Dolayısıyla, muhatabın kısmen ödeme talebinde bulunması halinde banka, talep edilen bedeli öder, kalan kısım için ise sorumluluğu devam eder. Kısmi ödeme talebi, mektubun tamamını kapsamadığı için, kalan bedel tutarında bankanın ödeme yükümlülüğünün doğması için, muhatabın yine usulüne uygun bir ödeme talebinde bulunması gerekmektedir.563 Dolayısıyla, kalan kısım için ödeme talebinde bulunulabilmesi, vadeli teminat mektubunda riskin vade içinde gerçekleşmesine, vadesiz teminat mektubunda ise muhatabın zamanaşımı süresi içinde talepte bulunmasına bağlıdır. Aksi takdirde banka, muhatabın ödeme talebini reddeder.564 § 10. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN PARAYA ÇEVRİLMESİ I. BANKANIN ÖDEME YAPMASI Teminat mektubu sözleşmesinin, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan bahsetmiştik. Bu ilişkinin borçlu tarafını oluşturan bankanın borcu, garanti bedelini ödemektir. Buna göre, banka ve muhatabın garanti sözleşmesinde kararlaştırdıkları riskin doğması halinde bankanın ödeme yapma yükümlülüğü doğmaktadır. Dolayısıyla, muhatabın usulüne uygun ödeme talebini alan banka, üzerine düşen inceleme yükümlülüğünü yerine getirdikten ve ödeme talebinin hukuka uygun olduğunu belirledikten sonra, garanti bedelini ödemek zorundadır. İlk yazılı talepte ödeme kaydı taşıyan teminat mektuplarında ise banka, riskin gerçekleşip 562 Yarg. 11. HD. 26.04.2010 T. E. 2008/13034 K. 2010/4520: “daha az miktarda ödeme yapılmasını sağlayacak likit bir delil bulunmadığına göre, mahkemece teminat mektubu bedelinin tamamına” hükmedilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. Doğan (Teminat), s. 426. 563 Durmaz, s. 153. 564 Durmaz, s. 153. 111 gerçekleşmediğini dahi incelemeden, yaptığı şekli inceleme üzerine derhâl ödeme yapmakla yükümlüdür. Teminat mektubu, cezai şart niteliği taşıyacak şekilde düzenlenebileceği gibi, zararı karşılayıcı nitelikte de düzenlenebilir. 565 Ayrıca, her iki niteliği taşıyacak nitelikte teminat mektubu düzenlenmesi de mümkündür. Kural olarak, banka teminat mektubu, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğundan, banka, lehtarın edimini hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi halinde ortaya çıkan zararı, sözleşmede kararlaştırılan meblağa kadar gidermeyi üstlenmektedir. Oysa, cezai şartın talep edilebilmesi için, TBK m.180/1’de de belirtildiği üzere, alacaklının zarara uğramış olması şartı yoktur. Uygulamada, tarafların genellikle banka teminat mektubunu, cezai şart niteliğinde düzenlediği görülmektedir. Yargıtay, verdiği bir kararda, sözleşmede yer alan “teminatın gelir yazılacağına” ilişkin hükmü, cezai şart olarak nitelendirmiştir.566 Teminat mektubunun cezai şart olarak kararlaştırıldığı hallerde, lehtarın edimini gereği gibi yerine getirmemesi durumunda, teminat mektubu muhataba irat kaydedilir ve ayrıca muhatap, uğradığı zararın tazminini lehtardan isteyebilir. Teminat mektubu, zararı karşılayacak nitelikte düzenlenmişse, bu durumda teminat mektubu yine muhatap lehine irat kaydedilir, ancak muhatabın uğradığı zarar, garanti bedelinden az ise, garanti bedelinin üstü iade edilir. 567 Bu doğrultuda, muhatabın uğradığı zarar, teminat mektubunda kararlaştırılan meblağdan fazla ise, muhatap lehine irat kaydedilen garanti bedeli, muhatabın uğradığı zarar nedeniyle lehtardan isteyeceği tazminat miktarında indirilir. Bunun haricinde, teminat mektubunun hem zararı karşılayıcı hem de cezai şart niteliğinde kararlaştırıldığı hallerde, teminat mektubu muhataba irat kaydedilir ve muhatabın uğradığı zarar, garanti bedelinden az olsa dahi, garanti bedelinin üstü iade edilmez.568 Bu durumu, bir örnek ile açıklamakta yarar vardır: İnşaata başlandığında arsa sahibi, yükleniciden beş bin TL tutarında kesin 565 Zeren, s. 869. 566 Yarg. 13. HD. 25.3.1985 T. E. 1985/1430 K. 1985/2018. 567 Zeren, s. 869. 568 Zeren, s. 869-870. 112 banka teminat mektubu almış̧ ve yüklenicinin inşaatı zamanında teslim etmemesi üzerine arsa sahibi, elinde bulundurduğu bu teminat mektubunu paraya çevirmiştir. Fakat arsa sahibi, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle zarara uğramış ve bu zararın tazmini için on bin TL’lik tazminat davası açmıştır. Bu halde, arsa sahibine verilen teminat mektubu, yüklenicinin edimini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle uğradığı zararın tazmini amacıyla verilmişse, arsa sahibinin uğradığı on bin TL’lik zarardan, paraya çevirdiği teminat mektubu bedeli olan beş bin TL’lik tutarın indirilmesi gerekmektedir. Buna karşılık, teminat mektubu, cezai şart niteliğinde düzenlenmişse, arsa sahibi, uğradığı on bin TL’lik zararı ayrıca talep edebilir. II. BANKANIN ÖDEME YAPMAKTAN KAÇINABİLECEĞİ HALLER A. GENEL OLARAK Kural olarak, sözleşmede kararlaştırılan riskin gerçekleşmesi halinde muhatabın yaptığı usulüne uygun ödeme talebi üzerine banka, garanti bedelini ödemek zorundadır. Ancak, bankanın, muhataba karşı çeşitli def’ileri ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınması mümkündür. Garanti sözleşmesi, esas itibariyle üç köşeli bir ilişki meydana getirdiğinden, bankanın ödemeden kaçınmak için başvurabileceği üç ilişki bulunmaktadır. Ancak, banka teminat mektubunu diğer teminat sözleşmelerinden ayıran temel özellik, bağımsız ve asli nitelikte olmasıdır. Bu nedenle banka, kural olarak, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden ve lehtar ile aralarındaki karşılık ilişkisinden doğan def’ileri ödeme talebinde bulunan muhataba karşı ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınamaz. Bunun istisnası, muhatabın ödeme talebinin hakkın kötüye kullanımı niteliği taşıdığı haller veya hilesinin açıkça kanıtlandığı hallerdir. Banka, muhataba karşı yalnız, kişisel def’ileri ve mektup metninden doğan def’ileri ileri sürebilir.569 Banka teminat mektuplarına ilişkin olarak def’i kavramı, hem itirazları hem de def’ileri kapsayacak şekilde geniş anlamda kullanılmaktadır.570 569 Tekinalp (2009), s. 621. 570 Kahyaoğlu, s. 72; Tekinalp (2009), s. 621; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 59. 113 B. BANKANIN İLERİ SÜREMEYECEĞİ DEF’İLER 1. Temel İlişkiden Doğan Def’iler Garanti sözleşmesi, her ne kadar temel borç ilişkisindeki borcu garanti altına almak için yapılmakta ise de, varlığı ve geçerliliği bu ilişkiden tamamen bağımsızdır. Bu nedenle, kural itibariyle, temel ilişkiden doğan def’ilerin banka tarafından ileri sürülerek ödemeden kaçınılması mümkün değildir.571 Üzerinde önemle durulduğu gibi, garanti sözleşmesi, temel ilişkinin geçersizliğinden etkilenmez. Ancak, garanti sözleşmesi ile temel ilişki arasında bağlantı kurularak temel ilişkiye dair geçersizlik hallerinin ya da temel ilişkinin sona ermesinin banka tarafından ileri sürülebileceği kararlaştırılmışsa, bu durumda banka, temel ilişkiden doğan def’ileri de ileri sürmekle yükümlüdür.572 Bu kural uyarınca banka, temel ilişkinin geçersizliğine, muhatap ve lehtarın ehliyetsizliğine, borcun yerine getirilmesinin sonradan objektif olarak imkânsızlaşmasına, asıl borcun zamanaşımına uğramasına ya da hak düşürücü sürenin dolmasına dayanarak ödeme yapmaktan kaçınamaz.573 Aynı şekilde banka, lehtarın ehliyetsizliğine, ölümüne, ödemelerini tatil etmesine, iflasına, konkordato talebinin kabulüne dayanarak ödeme yapmaktan imtina edemez. 574 Banka, temel ilişkiden doğan borcun hukuka aykırılığını da ileri süremez.575 Yargıtay da verdiği kararlarda, bankanın asıl borçluya ait def’ileri ileri sürmesinin mümkün olmadığını açıkça belirmiştir. 576 Durum böyle olmakla birlikte, muhatabın ödeme talebinin, hakkın açıkça kötüye kullanılmasını oluşturduğu likit delillerle ispat edilmişse ya da temel ilişki, TBK m.27 hükmüne aykırılık oluşturuyorsa banka, ödeme yapmaktan 571 Kaya, s. 229; Kahyaoğlu, s. 73; Arkan, s. 78-79; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 57 vd; Kocaman, s. 61; Tekinap, s. 534; Kostakoğlu, s. 207. 572 Yener Coşkun, s. 246; Kahyaoğlu, s. 73. 573 Tekinalp (2009), s. 622-623; Kaya, s. 229. 574 Canbolat, s. 158; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 58-59 575 Arkan, s. 69. 576 “Kefalette asıl borçluya ait olan defileri kefil alacaklıya karşı ileri sürebildiği halde, garanti akdinden garanti veren, garanti alana karşı fiilini taahhüt ettiği borçlunun def’ilerini dermeyan edemez.” YHGK. 21.07.1981 T. 11-1941/560. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 59. 114 kaçınmakla yükümlüdür.577 Diğer bir deyişle, bu iki durum, temel ilişkiden doğan def’ilerin ileri sürülemeyeceği kuralının istisnasını oluşturmaktadır. 578 Ödeme talebinde bulunan muhatabın, temel borç ilişkisi açısından herhangi bir talep hakkına sahip olmaması, hakkın kötüye kullanımı halini oluşturmaktadır ve banka, bu durumu ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir.579 İlk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektuplarında banka, hiçbir itiraz ileri sürmeden derhâl ödeme yükümlülüğü altına giriyor ise de, bu kuralın mutlak olarak uygulanmaması gerekmektedir. 580 Nitekim, garanti altına alınan risk gerçekleşmemişse, banka bu durumu ileri sürerek ödemeden kaçınabilmelidir. Banka ile temel ilişki arasındaki yegâne temas noktası risktir. 581 Eğer banka, riskin gerçekleşmediğini kesin bir şekilde biliyorsa, bu nedene dayanarak ödeme yapmaktan kaçınabilir. Her ne kadar bankanın ileri süreceği bu def’i, temel ilişkiden doğuyor ise de, riskin gerçekleşmediği def’i bankanın kendisine ait bir def’idir.582 2. Karşılık İlişkisinden Doğan Def’iler Banka, lehtar ile aralarındaki karşılık ilişkisinden doğan def’ileri muhataba karşı ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınamaz.583 Örneğin, bu ilişkinin şekil ya da ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olduğu, TBK m.26-27 hükümlerine aykırılığı, lehtarın komisyon ödeme borcunu yerine getirmediği, irade bozukluğu hallerinden biri olduğu, lehtarın iflas ettiği ya da ödemelerini tatil ettiği veya aleyhinde yapılan icra takibinin sonuçsuz kaldığı gibi def’ileri ileri süremez.584 577 Develioğlu, hakkın kötüye kullanılması def’inin temel ilişkiden değil, garanti sözleşmesinden doğduğunu ifade etmektedir. Develioğlu, s. 368. 578 Tekinalp (2009), s. 534. 579 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 295-296. 580 Kostakoğlu, s. 208. 581 Yener Coşkun, s. 249. 582 Yener Coşkun, s. 249. 583 Tekinalp (2009), s. 534. 584 Tekinalp (2009), s. 621. 115 Ancak lehtar, muhatabın bankayı aldattığını biliyorsa ve bu hususta onunla iş birliği yapmışsa ya da bu durumu bilmesi gerekiyorsa, her ne kadar karşılık ilişkisinden doğan bir def’i de olsa banka, bu def’iyi ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilir.585 Bu halde ileri sürülebilecek olan bu def’i, karşılık ilişkisindeki olaya dayanmakla birlikte, garanti sözleşmesinden doğan ve bankanın kendisine ait bir def’i olarak kabul edilmektedir.586 C. BANKANIN İLERİ SÜREBİLECEĞİ DEF’İLER 1. Mektup Metninden Anlaşılan Def’iler Teminat mektubunun metninde, ödeme talebinde bulunulması için kararlaştırılmış olan şartlar varsa, bankanın ödeme yapması için öncelikle bu şartların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Aksi halde banka, bu şartların yerine getirilmediğini bir def’i olarak ileri sürebilir.587 Teminat mektubunun sahte olduğu, temsil yetkisi bulunmayan kişiler tarafından düzenlendiği, ödeme talebinin teminat mektubunun kapsamı dışında olduğu, mektup metninde bazı belgelerin ibrazı öngörüldüğü halde bu belgelerin ibraz edilmediği ya da ibraz edilmesine rağmen bu belgelerin aranılan koşulları taşımadığı gibi def’iler mektup metninden anlaşılan def’ilerdendir.588 Mektup metninde ödeme, temel ilişki ya da karşılık ilişkisindeki bazı şartların gerçekleşmesine bağlanmışsa, bu durumda, bunlara ilişkin def’iler de garanti sözleşmesinden doğan def’iler hâline gelir ve banka tarafından ileri sürülebilir.589 Mektup metninden anlaşılan def’ilerden ilki, sahtelik def’idir. Düzenlenen teminat mektubu, uygulamada genellikle muhataba ulaştırılması için banka tarafından lehtara teslim edilmektedir. Bu durumda, teminat mektubunu alan muhatap, mektupta 585 Kahyaoğlu, s. 76; Tekinalp, s. 534, 621-622. 586 Yener Coşkun, s. 246; Canbolat, s. 157. 587 Tekinalp (2009), s. 623; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 67. 588 Yener Coşkun, s. 249 vd. 589 Tekinalp (2009), s. 623-624. 116 yer alan imzaların geçerli olup olmadığını, ya da metinde oynama yapılarak değiştirilip değiştirilmediğini saptayabilecek durumda bulunmamaktadır. Bu nedenle, muhatap, bahsi geçen sakıncaları önlemek için, lehtarın kendisine teslim ettiği teminat mektubunun bankadan teyidini istemektedir. Diğer bir deyişle, muhatap, kendisine teslim edilen mektubun geçerliliğinden ve riskin gerçekleşmesi üzerine kendisine ödeme yapılacağından emin olmak için bankaya başvurmaktadır. Bankanın vereceği teyit ise, metin üzerindeki imzaların sahte olmadığını, mektubun herhangi bir tahrifata uğramamış olduğunu ve riskin gerçekleşmesi halinde usulüne uygun ödeme talebi üzerine muhataba ödeme yapılacağı hususlarını içermektedir.590 Mektup metnine dayanarak bankanın ödeme yapmaktan kaçınabileceği diğer bir durum ise, mektubun temsil yetkisi olmayanlar tarafından düzenlenmiş olması durumudur.591 Bankanın, kendini borç altına sokan garanti sözleşmesinin bir tarafı olabilmesi için, teminat mektubunun mutlaka tüzel kişiliği temsile yetkili kişiler tarafından düzenlenmiş olması gerekir. Aksi halde, yani temsile yetkili olmayanlar tarafından mektubun düzenlenmesi halinde, bankanın sözleşmeye taraf olma iradesinin olmadığı, dolayısıyla da kendisine yapılan ödeme talebini reddedebileceği kabul edilmektedir.592 Temsil yetkisinin bulunmaması, banka açısından ödemeden kaçınma nedeni oluşturmakla birlikte; temsil yetkisinin aşılması bakımından durum farklıdır. Temsilcinin, temsil yetkisini aşarak daha yüksek bir meblağ için teminat mektubu düzenlediği hallerde bankanın ödeme yapmaktan kaçınamayacağı ve mektubun geçerli olduğu kabul edilmektedir. 593 Limit aşımı halinde mektubun geçerliliğinin tek şartı, muhatabın iyi niyetli olmasıdır.594 Teminat mektubu, yalnız mektup kapsamında kalan risk için verildiğinden, ödeme talebinin mektubunun kapsamını aşması durumunda da yine banka, bunu bir def’i olarak ileri sürebilmektedir. Teminat mektubunun verilmesinden sonra, lehtar ve 590 Yener Coşkun, s. 250. 591 Kahyaoğlu, s. 77. 592 Canbolat, s. 175; Arkan, s. 71; Kahyaoğlu, s. 77. 593 Kahyaoğlu, s. 77; Arkan, s. 71-72. 594 Arkan, s. 71-72.; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 86-87. 117 muhatabın aralarındaki temel borç ilişkisinde değişiklik yaparak bankanın sorumluluğunun kapsamını değiştirmeleri ya da genişletmeleri, bankanın onayı olmadığı sürece mümkün değildir.595 Teminat mektubunun kapsamının sınırlarının çizilmesinde dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, lehtarın bizzat kendisidir. Nitekim, bankanın verdiği garanti, lehtarın edimini gereği gibi yerine getirmemesi ya da sözleşmede kararlaştırılan riskin gerçekleşmesi durumları içindir. Bu nedenle, lehtar dışındaki bir kimsenin borcunu gereği gibi yerine getirmemesi durumunda, muhatabın buna dayanarak ödeme talebinde bulunması, mektubun kapsamını aşmaktadır. 596 Garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubunda, muhatabın, ödeme talebinde bulunurken garantinin kapsamını da ispatlaması şart koşulmuşsa, bu durumda muhatap, riskin gerçekleştiğini ve bu riskin garanti kapsamına girdiğini ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, böyle bir şartın öngörülmemiş olması durumunda garantinin kapsamının aşıldığını ispatla yükümlü olan taraf, garanti veren konumundaki bankadır.597 Ayrıca sözleşmede, ödeme talebinin bir şartı olarak bazı belgelerin ibrazı kararlaştırılmışsa, bu belgelerin hiç ya da gereği gibi ibraz edilmemesi hali de banka tarafından ileri sürülebilecek def’iler arasındadır. 598 2. Kişisel Def’iler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, verdiği bir kararda, bankanın kendisine ait def’ileri ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabileceğini belirtmiştir.599 Anılan karara göre, “Banka teminat mektubu muhteviyatı meblağı alacaklıya ilk talebinde ödemek zorundadır. Bununla beraber banka, sırf kendisine ait def’ilerle mektubun bedelini ödemekten imtina edebilir. Teminat mektubunun zamanaşımına uğraması, sahte olması gibi def’ileri ileri sürebilir.” Ancak, kararda bahsi geçen örneklerin yetersiz olduğu ileri sürülmüş ve karar, riskin doğmaması ya da sona ermesi hallerinin de 595 Canbolat, s. 254. 596 Canbolat, s. 256. 597 Canbolat, s. 265-266. 598 Arkan, s. 77. 599 YHGK 21.07.1981 T. 11-1941/560; Yarg. 11. HD. 09.05.1974 T. 951/1601. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 61. 118 sayılması gerektiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. 600 Sonraki kararlarında Yargıtay, bankanın kendisine ait her çeşit def’iyi ileri sürebileceğini açık bir şekilde ifade etmiştir.601 Teminat altına aldığı garanti bedelini ödemekle yükümlü olan banka, muhatapla arasındaki kişisel ilişkiden kaynaklanan def’ileri ona karşı ileri sürebilir.602 Garanti sözleşmesinde kararlaştırılan riskin sona ermesi, doğmaması, talebin riskin kapsamını aşması ya da hakkın kötüye kullanılması halleri, doğrudan garanti sözleşmesinden kaynaklanan, bankanın ileri sürebileceği kişisel def’ilerdendir.603 Bu def’iler, garanti sözleşmesinden doğan def’ilerdir ve bunların bir kısmının lehtar tarafından da ileri sürülebilecek olması, bankanın kendisine ait def’ileri ileri sürme hakkını engellememelidir. Lehtara ait def’ilerin aynı zamanda bankanın kişisel def’ilerini oluşturması hali için Reisoğlu, bir kıstas ileri sürmüştür. Buna göre, lehtar tarafından ileri sürülen ve onun açısından borcu sona erdiren def’iler, aynı zamanda riski de sona erdiriyorsa, bankanın sorumluluğu da sona ermektedir. Ancak, lehtarın ileri sürdüğü def’iler riski ortadan kaldırmıyorsa, bankanın ödeme yükümlülüğünde herhangi bir değişiklik olmaz.604 Diğer bir deyişle, lehtarın ileri sürdüğü def’ilere rağmen risk devam ediyorsa, bankanın sorumluluğu da devam eder; buna karşılık, lehtarın ileri sürdüğü def’iler, riskin sona erdiğini, doğmadığını ya da muhatabın ödeme talebinin riskin kapsamını aştığını ortaya koyuyorsa, bankanın sorumluluğu da bu doğrultuda sona erer.605 Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubu, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliği taşıdığı için, yani muhatap herhangi bir yükümlülük altına girmediği için, muhatabın iradesinin sakatlanmasının, teminat mektubu 600 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 61. 601 YHGK. 14.11.2001 T. E. 11-996/ K.1026; Yarg. 11 HD. 21.04.2005 T. E. 2004/5922 K. 2005/4008; Yarg. 11 HD. 13.07.2006 T. E. 5589/ K.8345; Yarg. 11 HD. 25.10.2010 T. E. 2009/3511 K. 2010/10747; Yarg. 19 HD. 15.12.2011 T. E. 5868/ K. 15899, Kararlar için bkz Lale, s.134 vd. 602 Akyazan (Çeşitli Sorunlar), s. 569; Aral (Doğrudan), s. 198; Reisoğlu (Uygulama Sorunları), s. 95. 603 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 64. 604 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 64. 605 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 65-66. 119 sözleşmesinin geçerliliği açısından bir önemi yoktur. 606 Buna karşılık, banka, muhatabın hilesi nedeni ile garanti sözleşmesine taraf olmuş, temel hatasına düşmüş, muhatabın kimliğinde ya da garanti bedeli konusunda yanılmış ise veya sözleşmenin konusu, TBK m.27 hükmü kapsamında ahlaka ve adaba aykırılık oluşturacak nitelikteyse, bu durumda sözleşmenin geçersizliğini ileri sürebilir.607 Nitekim, teminat mektubunun konusunu, garanti sözleşmesinde taahhüt altına alınan risk oluşturduğu için, risk ahlaka ve adaba aykırı olduğu takdirde, teminat mektubunun da geçersizliği gündeme gelmektedir. 608 Bu savunma nedenleri, bankanın muhataba karşı ileri süremeyeceği, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden doğan def’ilerden farklıdır.609 Kişisel def’ilerden olan zamanaşımı def’i, takas def’i ve hakkın kötüye kullanılması halinde ileri sürülebilecek olan def’i, ayrı başlıklar altında etraflıca incelenecektir. 3. Takas Def’i Türk Hukuku’nda takas, borcu sona erdiren hallerden biri olarak TBK’nın 139- 145. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, iki kişinin karşılıklı olarak aynı cinsten edimleri birbirlerine borçlandıkları durumlarda, iki tarafın da borcu muaccel olmak kaydıyla, taraflardan her biri, kendi alacağını borcu ile takas edebilir. Bu işlem sonucu her iki borç da takas anında daha az olan borç miktarınca sona erer.610 Takas, tek taraflı ve varması gereken bir irade beyanı ile hüküm ve sonuçlarını doğuran, bozucu yenilik doğuran bir haktır.611 Takas def’i, bankanın tarafı olduğu garanti sözleşmesinden doğan, kişisel bir def’idir.612 Doktrinde kabul edilen görüşe 606 Canbolat, s. 168. 607 Tekinalp (2009), s. 624; Arkan, s. 71. 608 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 291. 609 Tekinalp (2009), s. 624. 610 Eren (Borçlar Genel), s. 1304. 611 Eren (Borçlar Genel), s. 1304. 612 Arkan, s. 75. 120 göre, teminat mektubu düzenleyen banka, muhataba karşı olan alacaklarını takas def’inden vazgeçmiş kabul edilmez.613 Takasa ilişkin şartlar gerçekleştiği takdirde banka, tarafı olduğu garanti sözleşmesinden doğan alacağı ile borcunu takas edebilir.614 Kural olarak banka, temel ilişkiden kaynaklanan ve lehtarın muhataba karşı sahip olduğu takas def’ini ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınamaz.615 Nitekim, banka, lehtarın temel borç ilişkisi dolayısıyla alacaklı konumundaki muhataba karşı sahip olduğu def’ileri kullanma hakkını haiz değildir. Durum böyle olmakla birlikte, banka, garanti sözleşmesine dayanarak kendisine ait takas def’ini ileri sürerek ödemeden kaçınabilir. Muhataptan bir alacağı olan banka, bu alacağın muaccel olması şartı ile, muhatabın kendisine ödeme talebinde bulunması üzerine takas def’ini ileri sürebilir ve muhatabın alacağını kendi alacağı ile takas edebilir.616 Ancak, lehtarın temel ilişkiden doğan alacaklarını bankaya devretmesi durumunda, bankanın devraldığı alacaklara dayanarak muhataba karşı takas def’ini ileri süremeyeceği kabul edilmektedir.617 TBK m.145’te, borçlunun önceden takas hakkından feragat edebileceği hükme bağlanmıştır. Banka teminat mektubunda, bankanın bütün def’i ve itirazları ileri sürmekten vazgeçerek ilk talepte ve derhâl ödeme yapma yükümlülüğü altına girmesi durumunda, bankanın sadece temel ilişkiden ve karşılık ilişkisinden doğan def’ileri ileri sürmekten vazgeçtiği anlaşılmalıdır. 618 Aksi takdirde, yani bankanın garanti sözleşmesinden doğan ve kişisel nitelikteki def’ilerden de feragat ettiğinin kabulü durumunda, bankanın yükümlülüğü fazlasıyla ağırlaşır. Dolayısıyla, takas hakkından feragat edildiği durumlarda, bu hususun teminat mektubu metninde açıkça belirtilmesi gerekmektedir.619 613 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 66; Canbolat, s. 185-186. 614 Takasın şartlarına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Eren (Borçlar Genel), s. 1305-1309. 615 Durmaz, s. 71. 616 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 66; Arkan, s. 75. 617 Arkan, s. 75; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 66; Canbolat, s. 183; Coşkun Yener, s. 261: Yazar, temel ilişkiden başka bir borç ilişkisine dayanan alacak hakkının lehtar tarafından bankaya devredilmesi durumunda, bankanın, devredilen bu alacağa dayanarak takas def’ini ileri sürebileceğini savunmaktadır. 618 Yener Coşkun, s. 262; Canbolat, s. 185. 619 Yener Coşkun, s. 262; Canbolat, s. 184 vd. 121 4. Zamanaşımı Def’i Def’i hakkı, borcu sona erdirmemekle birlikte, alacaklının talep hakkını engellemeye yarayan ve hâkim tarafından re’sen göz önünde bulundurulmayan bir haktır. Zamanaşımı def’i de bu doğrultuda, alacak hakkını sona erdirmemekte, sadece alacaklının talebine karşı ileri sürüldüğü takdirde bankaya, ödeme yapmaktan kaçınma imkânı sağlamaktadır. Diğer bir deyişle, zamanaşımı def’inin ileri sürülmesi, borcu sona erdiren bir hal değildir; borç, eksik bir borç şeklinde varlığını sürdürmektedir. Zamanaşımına uğramış olan bir alacağın muhatap tarafından talep edilmesi halinde banka, zamanaşımı def’ini ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir. 620 Banka teminat mektuplarında bankanın ileri sürebileceği zamanaşımı def’ini, teminat mektubunun iki farklı türüne göre değerlendirmek gerekmektedir. Vadeli teminat mektuplarında kural, vade içinde riskin gerçekleşmesi şartıyla muhatabın, genel zamanaşımı süresi olan on yıl içinde bankaya ödeme talebinde bulunabileceği yönündedir. Ancak, TBK m.128/2 hükmü gereğince, vadeli teminat mektubunda taraflar, ödeme talebinin de öngörülen süre içinde yapılmasını, aksi takdirde bankanın sorumluluğunun sona ereceğini kararlaştırabilirler. Bu durumda bankanın borcu, bozucu şarta bağlanmış bulunmaktadır.621 Muhatap, riskin meydana gelmesi halinde sözleşmede kararlaştırılan bu kayda rağmen yazılı ödeme talebinde bulunmazsa, sürenin bitimi ile birlikte bankanın borcu da sona ermekte; böyle bir kayıt bulunmayan vadeli teminat mektuplarında ise, yalnız riskin vade içinde gerçekleşmesi yeterli kabul edilerek, bankanın sorumluluğu on yıl süre ile devam etmektedir. Her iki vadeli teminat mektubunda da ortak olan nokta, riskin vade içinde gerçekleşmiş olması gerektiğidir.622 Sözleşmede belirlenen vade içinde riskin gerçekleştiği ve muhatabın bankaya yazılı olarak ödeme talebinde bulunduğu hallerde ise on yıllık zamanaşımı, muhatabın yazılı ödeme talebinden itibaren işlemeye başlamaktadır.623 620 Barlas (Teminat), s. 90; Kahyaoğlu, s. 124 vd.; Doğan (Teminat), s. 503-504; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 387. 621 Canbolat, s. 194. 622 Barlas (Teminat), s. 92. 623 Kahyaoğlu, s. 124-125. 122 Vadesiz teminat mektuplarında ise bankanın sorumlu olacağı süre, garanti sözleşmesinden doğan borcun muaccel olmasından itibaren on yıldır. 624 Garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektuplarında bankanın borcu, riskin doğması ile muaccel hale gelmektedir.625 Zamanaşımı süresinin işlemeye başlayacağı tarih, riskin gerçekleştiği, yani borcun muaccel hale geldiği tarihtir. 626 Yargıtay da verdiği kararlarda, zamanaşımı süresinin riskin gerçekleşmesinden itibaren başlayacağını belirtmiştir. 627 Riskin gerçekleşmesinden itibaren on yıl içinde ödeme talebinde bulunmayan muhatabın talep hakkı, bankanın ileri süreceği zamanaşımı def’i ile engellenebilmektedir. Bu noktada tartışılan husus, ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında, riskin gerçekleştiği anın nasıl tespit edileceğidir. Bu kaydı içeren teminat mektuplarında banka, esasa ilişkin bir inceleme yapmaksızın garanti bedelini derhâl ödemekle yükümlü olduğundan, ödeme talebi ile beraber riskin gerçekleştiği kabul edilmektedir. Ancak, banka, ödeme talebinden bağımsız olarak, riskin meydana geldiği tarihi belirleyebiliyorsa, bu durumda zamanaşımının başlangıcı için ödeme talebi değil, riskin gerçekleştiği tarih esas alınmalıdır.628 5. Riskin Gerçekleşmemesi ya da Gerçekleşmesinin Mümkün Olmaması Halinde İleri Sürülecek Def’i Garanti sözleşmesinin konusunu, garanti altına alınan risk oluşturmaktadır. Bu risk ise, banka teminat mektubu için, temel borç ilişkisindeki borçlu konumundaki lehtarın borcunu gereği gibi yerine getirmemesi halidir. Diğer bir deyişle, bankanın tazmin borcunun doğması için, söz konusu riskin gerçekleşmiş olması gerekir. Bu 624 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 389; Doğan (Teminat), s. 507.; Barlas (Teminat), s. 90; Kahyaoğlu, s. 124-125. 625 Doğan (Teminat), s. 507; Kahyaoğlu, s. 125; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 389. 626 Akyazan, zamanaşımının mektubun düzenlendiği tarihten itibaren başlaması gerektiğini ileri sürmüştür. Yazara göre, ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektuplarında banka, her an ödeme talebi ile karşılaşabileceğinden, bankanın ödeme borcunun riskin gerçekleştiği an muaccel olduğu görüşü yerinde değildir. Akyazan (Zamanaşımı), s.12. 627 Yarg. 11. HD. 24.09.2010 T. E. 8698/K. 9161; Yarg. 11.HD. 27.05.2013 T. E. 955/ K. 10925; Yarg. 11. HD. 30.04.2014 T. E. 1806/ K. 8136. Kararlar için bkz. Lale, s.699 vd. 628 Yener Coşkun, s. 267. 123 nedenle, riskin doğmamış olması ya da doğmasının mümkün olmaması hallerinde muhatabın haksız talebi gündeme gelmektedir.629 İlk yazılı talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında banka, usulüne uygun olarak yapılmış ödeme talebi üzerine derhâl, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemeksizin ödeme yapma yükümlülüğü altındadır. 630 Bu nedenle de lehtarın, riskin doğmadığı ya da sona erdiği yönündeki beyanları bankayı bağlamamalı ve banka, her halükarda ödeme talebinde bulunulduğu anda koşulsuz ödeme yapmalıdır. 631 Nitekim, ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarına hâkim olan ilke, “önce öde sonra dava et” ilkesidir. Bu ilke uyarınca banka, ödeme talebi üzerine derhâl ödemede bulunur; daha sonra, riskin gerçekleşmemiş olduğunu ileri sürerek ödediği bedelin iadesini kontrgarantöre başvurarak ister.632 Usulüne uygun olarak yapılmış bir ödeme talebi, bankanın ödeme yapması için yeterlidir. Bankanın kendisine yöneltilen usulüne uygun ödeme talebi üzerine ödeme yapmaktan kaçınabileceği tek hal, muhatabın talebinin hakkın kötüye kullanılması durumunu oluşturmasıdır. Yani banka, riskin gerçekleşmediğini, lehtarın verdiği likit deliller sayesinde kesin olarak öğrenmişse, ancak bu durumda ödeme yapmama yükümlülüğü altındadır.633 Aksi halde, yani riskin gerçekleşmediğini likit delillerle ispatlayamadığı hallerde banka, ödeme talebi üzerine, garanti ettiği bedeli ödemek zorundadır. Öte yandan, sözleşmede kararlaştırılan garanti konusu olayın, yani riskin, gerçekleşmesinin mümkün olmaması durumu da bankanın ileri sürebileceği def’iler arasındadır. Nitekim, temel borç ilişkisinin borçlusu olan lehtarın, borcunu gereği gibi yerine getirmesi halinde, artık bir riskin varlığından söz edilemez.634 Muhatabın haklı ödeme talebinden sonra, fakat bankanın ödeme yapmasından önce, lehtar borcunu 629 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 292. 630 Kaya, s. 227; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 292; Tandoğan (Özel Borç), s. 858 vd. 631 Kaya, s. 227. 632 Canbolat, s. 258. 633 Arkan, s. 79; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 292; Tandoğan (Özel Borç), s. 859-860; Yener Coşkun, s. 276. 634 Kahyaoğlu, s. 82; Arkan, s. 79; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 51. 124 yerine getirirse ve bu ödeme likit delillerle kanıtlanırsa, riskin sona erdiğinden bahisle bankanın ödeme yükümlülüğünün de sona erdiği kabul edilmektedir.635 Buna karşılık, garanti sözleşmesinde teminat altına alınmak istenen temel husus, borcun yerine getirilmesi değil; zamanında yerine getirilmesi ise ve borç, lehtar tarafından temerrüde düşülerek yerine getirilmişse, borcun ifa edilmiş olmasına rağmen muhatabın bankaya ödeme talebinde bulunabileceği kabul edilmektedir.636 Riskin gerçekleşmediğini ya da gerçekleşmesinin mümkün olmadığını ispatla yükümlü olan taraf, bankadır.637 6. Muhatabın Hakkını Kötüye Kullanması Halinde İleri Sürülecek Def’i a. Hakkın kötüye kullanılması Banka, muhatabın ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu ve hakkın açıkça kötüye kullanılması durumunu oluşturduğunu bildiği ve bu durumun likit delillerle kanıtlandığı hallerde, ödeme talebini reddetmek zorundadır. 638 Muhatabın ödeme talebinin, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığı durumlarda, bankanın ödeme talebini reddetmesi, banka açısından bir hak olmakla birlikte, aynı zamanda lehtara karşı bir yükümlülük teşkil etmektedir. 639 TMK m.2, dürüstlük kuralını düzenlemektedir. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca, “bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Bir hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilebilmesi için kişinin hukuk düzeni tarafından korunan bir hakkı bulunmalı ve bu hak açıkça dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde kullanılmalıdır. Genel hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirildiğinde, hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı davranışın muhatabı, bir def’i ileri sürerek kendisini savunabilir.640 Aynı esas, banka teminat mektupları için de geçerlidir. İlk talepte ödeme kaydı taşıyan teminat mektuplarında “önce öde sonra dava et” ilkesi hâkimdir. Her ne kadar ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektuplarında bankanın derhâl ödeme yapma 635 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 293. 636 Canbolat, s. 263-264. 637 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 69 vd.; Canbolat, s. 266; Kaya (Hakkın Kötüye Kullanılması), s. 228. 638 Tekinalp (2009), s. 624 vd. 639 Canbolat, s. 230; Kaya (Hakkın Kötüye Kullanılması), s. 228 640 Akyol, Şener, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 2006, s. 23. 125 yükümlülüğü bulunsa da, muhatabın kötü niyetli olduğunun ispatlanması durumunda banka, ödeme yapmaktan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Teminat mektubuna bağlı ödeme talebinin, hakkın kötüye kullanımını oluşturup oluşturmadığı, muhatabın davranışları incelenerek tespit edilebilir.641 Hakkın kötüye kullanılması ile hakka dayanmayan davranış birbirinden tamamen farklı kavramlardır. Hakkın kötüye kullanımının söz konusu olabilmesi için, önce bir hakkın mevcut olması, sonra da hak sahibinin bu hakkı dürüstlük kuralına aykırı şeklide kullanması gerekmektedir. Oysa, hakka dayanamayan davranışın söz konusu olabilmesi için, kişinin hiçbir hakkı olmamalıdır ya da kişi, var olan hakkını sınırlarını aşarak kullanmalıdır.642 Hakkın kötüye kullanımının ölçütü, TMK m.2’de düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Buna göre kişinin, hakkını gerçek amacına aykırı olarak, yasal bir çıkarı olmaksızın ya da karşılıklı güven ilkesine aykırı bir biçimde kullanması gerekir. 643 Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması, birbirini tamamlayıcı nitelikte olmak üzere, TMK m.2’de düzenlenmiştir. TMK m.2/2 hükmüne aykırılıktan bahsedebilmemiz için, her şeyden önce, muhatabın ödeme talebinde bulunabilme hakkı olmalıdır. Muhatabın ödeme talebine hak kazanabilmesi için ise, sözleşmede kararlaştırılan riskin meydana gelmesi gerekmektedir. Muhatabın garanti sözleşmesinden doğan talep hakkı, sözleşmede kararlaştırılan riskin meydana gelmesi şartına bağlanmıştır.644 Temel ilişkideki borcun gereği gibi yerine getirilmesi durumunda, riskin gerçekleşmesinden söz edilemeyeceği için, muhatabın bankaya karşı herhangi bir talep hakkı doğmaz. Talep hakkının söz konusu olmadığı hallerde ise, bir hakkın kötüye kullanıldığından söz edilemez. Bu nedenle, risk gerçekleşmediği sürece, muhatabın ileri sürebileceği bir hakkın varlığından bahsedilemez.645 İlk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektuplarında banka, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaksızın derhâl ödeme yapma 641 Arkan, s. 77. 642 Canbolat, s. 198; Yener Coşkun, s. 270. 643 Canbolat, s. 206; Akyol (Dürüstlük), 23. 644 Arkan, s. 74. 645 Yener Coşkun, s. 270-271; Canbolat, s. 216-217. 126 yükümlülüğü altındadır. Bankanın ödeme yapması için riskin gerçekleştiğinin ispatı gerekmemekle birlikte, ödeme talebi mutlaka riskin gerçekleştiği beyanını da içermelidir. 646 Bu nedenle, gerek ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektuplarında, gerekse bu kaydı taşımayan teminat mektuplarında hakkın kötüye kullanılması mümkündür.647 Hakkın kötüye kullanılmasının ikinci şartı, muhatabın sahip olduğu ödeme talebinde bulunma hakkını, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek şekilde kullanmasıdır. Nitekim, muhatabın, temel borç ilişkisindeki talep hakkının ortadan kalktığını bilmesine rağmen yaptığı ödeme talebinde durum böyledir. Örneğin muhatap, temel borç ilişkisindeki edimin yerine getirilmesini kendi davranışları ile engellemesine, talep hakkından feragat etmesine veya temel borç ilişkisinin geçersizliğini ileri sürmesine rağmen ödeme talebinde bulunmuşsa, bu talebin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu kabul edilmektedir.648 Bunun dışında, hak sahibinin karşı tarafa zarar verme kastının olması aranmaz.649 Diğer bir deyişle, TMK m.2 kapsamında hakkın kötüye kullanımından bahsetmek için, ileri sürülebilecek bir talep hakkının varlığı ve bu hakkın dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde kullanılması yeterlidir; ayrıca bir zarar veya zarar tehlikesinin bulunması gerekmemektedir.650 Hakkın kötüye kullanılması nedeniyle bankanın ödeme yapmaktan kaçınabilmesi için, ödeme talebinin haksızlığı, tereddüte yer vermeyecek derecede açık olarak kanıtlanması gerekmektedir. Bu ise ancak, likit delillerin ileri sürülmesi yolu ile mümkün olabilir. 646 Reisoğlu (Uygulama Sorunları), s. 97. 647 Canbolat, s. 217. 648 Canbolat, s. 218. 649 Canbolat, s. 206. 650 Canbolat, s. 211. 127 b. Likit delil kavramı Likit delillerin, uygulamada neler olduğu konusuna değinmekte yarar vardır. HMK’da likit delil kavramı düzenlenmemiştir. Esasen Alman Hukuku’nda ortaya çıkmış olmakla birlikte, Türk Hukuku’nda likit delil kavramı, ilk kez Tekinalp tarafından kullanılmıştır. Tekinalp, bu kavramı, “garanti veren bankanın kendi yorumunu, kanaatini ve değerlendirmesini katmaksızın, garanti alanın ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu gösteren delil” olarak tanımlamıştır.651 Görüldüğü üzere, likit delil kavramından kasıt, ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu herhangi bir şüpheye yer vermeksizin ortaya koyan ve herkes tarafından kolaylıkla anlaşılabilen delillerdir.652 Kural olarak, sadece yazılı belgeler likit delil olarak değerlendirilir.653 Ancak, her türlü yazılı belge değil, hakkın kötüye kullanımını şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıkça ortaya koyan yazılı belgeler bu kapsama dahil edilmelidir. Ayrıca, lehtar tarafından düzenlenmiş olan belgelerin, likit delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir; muhatap tarafından düzenlenen belgeler likit delil olarak değerlendirilmektedir.654 Mahkeme kararları, resmi daire yazıları ve tutanakları, makbuzlar, bilirkişi raporları, yabancı mahkeme ya da hakem heyeti kararları ve ihtiyati tedbir kararları likit delil kapsamında kabul edilmektedir. 655 Mahkeme kararlarının kesinleşmesi uzun zaman alacağından, bu kararların likit delil özelliği göstermesi için kesinleşmiş olması şartının gerekli olmadığı savunulmaktadır.656 Yabancı mahkemelerin veya hakem heyetlerinin verdiği karar ya da ihtiyati tedbir kararlarının likit delil kapsamına dahil edilip edilmeyeceği ise tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bu kararlar, muhatabın ödeme talebinin kötüye 651 Tekinalp (2009), s. 626. 652 Türkçü, Ayşe Nilüfer, Banka Teminat Mektuplarının Tazmininin İhtiyati Tedbir Kararı Alınarak Durdurulması (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2005, s. 65; Kahyaoğlu, s. 77. 653 Kahyaoğlu, s. 78-79; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 288. 654 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 288. 655 Arkan, s. 77; Tekinalp (2009), s. 626-627; Yener Coşkun, s. 282; Kahyaoğlu, s. 79; Canbolat, s. 234 vd.;Türkçü, s.66; Kaya (Akreditif), s. 171 vd.; Kaya (Hakkın Kötüye Kullanılması), s. 237: Yazar, ihtiyati tedbir kararının her durumda likit delil olarak kabul edilemeyeceği görüşündedir. Nitekim, ihtiyati tedbir kararının yabancı bir ülkede tenfizi mümkün olmadığından, ihtiyati tedbir kararları mutlak olarak likit delil kapsamına dahil edilemez. İhtiyati tedbir kararının verilmesi için, likit delil kavramından farklı olarak, kesin bir ispat aranmayıp, inandırıcı delillerin varlığı, bu kararın verilmesi için yeterli kabul edilmektedir. Bu durum ise, yazarın görüşünü destekler niteliktedir. 656 Yener Coşkun, s. 282-283. 128 kullanıldığını ispatlayan belgelerdir.657 Diğer bir görüşe göre ise, bu kararların likit delil kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.658 Ödeme talebini alan banka, bu talebi lehtara bildirmelidir. Bu sayede lehtar, ödemenin haksız olduğu kanaatindeyse, elindeki belgeleri bankaya ibraz edebilir ve banka, bu belgeleri likit delil olarak ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilir.659 Ödeme talebini lehtara bildirme yükümlülüğünü hiç ya da gereği gibi yerine getirmeyen banka, sözleşmenin ihlali nedeniyle lehtara tazminat ödemek durumunda kalır. Ödeme talebinde bulunulduğunu muhatabın bildiğini ya da bilmesi gerektiğini kanıtlayan banka, sorumluluktan kurtulur.660 Bankanın ödeme talebi karşısında bu def’iyi ileri sürebilmesi için, likit delillerin muhatabın bankaya ödeme talebini yöneltmesinden ya da bankanın ödeme yapmasından önce bankanın eline geçmiş olması gerekmektedir.661 Aksi halde banka, garanti sözleşmesinden doğan borcunu yerine getirerek ödeme yapar ve ödediği meblağ için lehtara rücu edebilir. Bankanın hakkın kötüye kullanımı konusunda sadece bilgilendirilmesi, ödemeden kaçınabilmesi için yeterli değildir. 662 Aynı şekilde, hakkın kötüye kullanıldığının kesin olarak ispat edilememesi ya da bu hususta bir şüphe olması halinde de bankanın ödeme yapma yükümlülüğü devam eder; ödeme yapmaktan kaçınamaz. 663 Diğer bir deyişle, hakkın kötüye kullanıldığının kanıtlanması için inandırıcı delillerin sunulması yeterli değildir; bu delillerin mutlaka şüpheye yer vermeyecek şekilde açık olması gerekmektedir. 664 Nitekim, bankalar güvenilir kurumlar olduğundan, likit delil olmaksızın ödemeyi reddeden bankanın güvenilirliği sarsılır ve itibarı zedelenir.665 Ancak, bankacılık uygulamasında, lehtarın kısa sürede elindeki kesin delilleri bankaya ibraz etmesi zor olduğundan, genellikle 657 Tekinalp (1988), s. 459-460; Canbolat, s. 237. 658 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 289; Kaya (Hakkın Kötüye Kullanılması), s. 239. 659 Kahyaoğlu, s. 78-79. 660 Kahyaoğlu, s. 79. 661 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 290. 662 Tekinalp (1988) s. 460. 663 Develioğlu, s. 346. 664 Kaya (Hakkın Kötüye Kullanılması), s. 237; Kahyaoğlu, s. 77. 665 Tandoğan (Özel Borç), s. 859; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 72. 129 lehtar, mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almakta ve bu şekilde bankanın ödeme yapmasının önüne geçmektedir.666 Ödeme talebinin haksız olduğunu düşünen lehtar, en kısa sürede elindeki likit delilleri bankaya ibraz etmeli, banka ise ödeme talebini uygun bir süre içinde inceleyip itirazı varsa, ileri sürmelidir. Bahsi geçen uygun süreden kastın, en fazla üç gün uzunluğunda bir süre olarak anlaşılması gerektiği ileri sürülmüştür.667 Doktrinde, her durumu kapsayacak şekilde genel bir süre kararlaştırmaktansa, “uygun bir süre” tabirinin her somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.668 Bankanın böyle bir sürede itirazlarını ileri sürebilmesi için, ödeme talebinde bulunulduğunu öğrenen lehtarın, varsa elindeki likit delilleri derhâl bankaya ibraz etmesi gerekir. c. Hakkın kötüye kullanımını oluşturan ödeme talebi halleri Bir görüşe göre, temel ilişkinin tarafları olan lehtar ve muhatap, aralarında bir sulh veya ibra sözleşmesi yapmışlar ve bu durumu bankaya bildirmişler ise, muhatabın ödeme talebinde bulunması, hakkın kötüye kullanımı halini oluşturmaktadır.669 Bu durumda, sulh ve ibra sözleşmesi, likit delil kabul edileceğinden, banka bu def’iyi muhataba yönelterek ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir. Diğer bir görüşe göre ise, bankanın sulh ya da ibra sözleşmesini likit delil olarak ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınması, uygulamada bazı sorunlara yol açabilir.670 Muhatap, ibra sözleşmesinin altındaki imzayı her zaman reddedebilir; dahası, imza gerçekten muhataba ait olmayabilir. Bu görüşe göre, bankanın ödeme yükümlülüğü, temel ilişkiden tamamen bağımsız olduğundan banka, ibra sözleşmesine rağmen taahhüt ettiği bedeli muhataba ödemeli ve daha sonra, kontrgaranti kapsamında lehtara rücu etmelidir. Ancak, ibra ya 666 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 290-291. 667 Canbolat, s. 238. 668 Canbolat, s. 238. 669 Kahyaoğlu, s. 75. 670 Yener Coşkun, s. 274-275. 130 da sulh sözleşmesinin atındaki imza, muhatap tarafından ikrar edildiği takdirde, likit delil niteliği kazanır ve banka tarafından muhataba karşı ileri sürülebilir.671 Muhatabın, borcun yerine getirilmesine kendi kusuru ile engel olması durumunun, hakkın kötüye kullanılması şeklinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 672 Örneğin, muhatabın borcun ifası için yapması gereken hazırlayıcı işlemleri yapmaması ya da borcun ifasını haklı bir neden olmaksızın kabulden kaçınmış olması halinde banka, borcundan kurtulmaktadır.673 Muhatabın hafif kusurlu olması durumunda, garanti borcunun sona ermeyeceği ifade edilmektedir.674 Yargıtay verdiği bir kararda, muhatabın riskin gerçekleşmesine kendisi neden olmamakla birlikte, riskin doğması üzerine uzun süre ödeme talebinde bulunmayarak borcun artmasına neden olması halini de muhatabın kusurlu bir davranışı olarak kabul etmiştir. 675 Kural olarak, üçüncü kişinin dürüstlük kuralına aykırı bir davranışı sebebiyle öngörülen riskin meydana gelmesi halinde, muhatabın ödeme talebinde herhangi bir değişiklik olmamakta ve bankanın ödeme yapma borcu devam etmektedir. Ancak, üçüncü kişinin, muhatabın ifa yardımcısı olduğu durumlarda, bankanın bu nedene dayanarak ödeme yapmaktan kaçınabileceği kabul edilmektedir.676 Ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu diğer bir hal, temel ilişkinin TBK m.27 kapsamında hukuka ve ahlaka aykırı olduğu ve muhatabın bu aykırılığı bildiği ya da bilmesi gereken hallerdir. Temel ilişkinin hukuka ve ahlaka aykırı olduğunu bildiği ya da bilmesi gerektiği halde ödeme talebinde bulunan muhatabın bu talebi, hakkın kötüye kullanılması durumunu oluşturur ve banka, ödeme yapmaktan kaçınabilir. Temel ilişkideki uyuşturucu madde satımı borcunun veya kumar ya da bahisten doğan bir borcun teminat altına alınması, hukuka ve ahlaka aykırılığa örnek 671 Yener Coşkun, s. 282. 672 Arkan, s. 78. 673 Reisoğlu (Garanti), s. 170; Arkan, s. 81; Tandoğan (Özel Borç), s. 856-857. 674 Reisoğlu (Garanti), s. 170. 675 Yarg. 19 HD. 18.12.2000 T. E. 2000/8738 K. 2000/8738 bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 298- 299. 676 Kahyaoğlu, s. 80. 131 olarak gösterilmektedir.677 Bu durumda önemli olan husus, muhatabın temel ilişkideki borcun hukuka ve ahlaka aykırı olduğunu bilmesi veya bilebilecek durumda olmasıdır. Aksi halde, muhatabın ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırılığından söz edilemez. Ayrıca muhatap, lehtar ile aralarındaki temel borç ilişkinin geçersizliğini ileri sürerek kendi borcunu ifa etmemesine rağmen teminat altına alınan lehtarın ediminin yerine getirilmediğinden bahisle bankaya ödeme talebi yöneltmiş ise, bu durum da hakkın açıkça kötüye kullanımının bir görünüm şeklidir.678 Kural olarak, temel ilişkideki borç sonradan imkânsız hale geldiği için lehtarın borcunun sona ermesi, bankanın sorumluluğunu etkilemez. Nitekim, sonraki imkânsızlık, bankanın garanti taahhüdünün bir parçasıdır. Meydana gelen bu imkânsızlık durumu risk kapsamında değerlendirilir ve garanti borcunun doğduğu kabul edilir. Sonradan imkânsız hale gelen borç, lehtarın kusurundan kaynaklanıyorsa, muhatabın ödeme talebinde bulunma ve bu doğrultuda bankanın da ödeme yapma yükümlülüğü vardır. Buna karşılık, sonraki imkânsızlık, muhatabın kusurundan kaynaklanıyorsa, muhatabın buna rağmen ödeme talebinde bulunması hali, hakkın kötüye kullanımını oluşturur. Kusursuz imkânsızlık hali ise, bankanın garanti altına aldığı risklerden biri olarak kabul edilmekte ve bu durumda da bankanın sorumluluğu doğmaktadır. Bankanın ödeme yapmama yükümlülüğü, lehtar ile aralarındaki karşılık ilişkisinden doğmaktadır. Ödeme yapmaması gereken hallerden biri olmasına rağmen bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek ödemede bulunan banka, ödediği meblağı geri almak için lehtara rücu edemez.679 Muhatabın dürüstlük kuralına aykırı nitelikteki ödeme talebine rağmen garanti bedelini ödeyen banka, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak ödediği bedeli muhataptan geri isteyebilir. 680 Ayrıca, muhatabın bu ödeme talebi nedeniyle zarar doğması halinde banka, muhataptan tazminat talep edebilir. Bunun yanı sıra banka, yaptığı ödemeden dolayı lehtara 677 Canbolat, s. 226-227. 678 Canbolat, s. 227. 679 Canbolat, s. 239. 680 Tekinalp (2009), s. 534. 132 tazminat ödemek zorundadır. Lehtar, dürüstlük kuralına aykırı ödeme talebi nedeniyle zarara uğramış ise, muhataptan tazminat talep edebilir. III. LEHTARIN ÖDEME TALEBİNİ ETKİSİZ KILMASI A. İHTİYATİ TEDBİR KARARI 1. Genel Olarak HMK’nın 389. maddesinde, bir hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı, tamamen imkânsız hale geleceği ya da hakkın elde edilmesinde yaşanacak gecikmenin ciddi bir zarar doğurma tehlikesi yarattığı durumlarda, mahkemenin ihtiyati tedbir kararı verebileceği düzenlenmiştir. Bu kurumun amacı, taraflar arasında uyuşmazlık çıkmadan önce ya da uyuşmazlık sırasında, davacının talep ettiğine kavuşmasını güvence altına alan, geçici bir hukuki koruma sağlamaktır.681 Teminat mektubu düzenleyen banka, temel ilişkinin borçlusu konumundaki lehtarın edimini gereği gibi yerine getireceğini muhataba karşı üstlenmektedir. Dolayısıyla, bankanın ödeme borcunun söz konusu olması için, lehtarın edimini gereği gibi yerine getirmemiş olması, yani riskin gerçekleşmesi gerekmektedir. İlk yazılı talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında bankalar, muhatabın usulüne uygun ödeme talebini yeterli görerek ödeme yaptıklarından, haksız ödeme talepleriyle karşılaşılabilmekte ve bunun sonucunda da lehtar, hak kaybına uğrama tehlikesi ile karşı karşıya kalmaktadır.682 Bu nedenle, özellikle ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektupları açısından, lehtarın ödemeyi durdurabileceği bir mekanizma olarak, ihtiyati tedbir kararı alınması önem teşkil etmektedir. 683 Nitekim, banka, ödeme talebini yalnız şekli yönden incelemekte ve esasa ilişkin bir inceleme 681 Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder/ Taşpınar Ayvaz, Sema/ Hanağası, Emel, Medeni Usul Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2018, s.568. 682 Tekinalp (1988), s. 395 vd. 683 Tekinalp (1988), s. 395. 133 yapmamaktadır.684 İlk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarına hâkim olan, “önce öde sonra dava et” ilkesinin uygulanmasının, ihtiyati tedbir kararı alınarak önüne geçilmesi mümkündür.685 Garanti sözleşmesinde kararlaştırılan riskin gerçekleşmemesi ya da gerçekleşmesinin artık mümkün olmaması hallerinde muhatabın bankaya yönelttiği ödeme talebi, hakkın kötüye kullanımı halini oluşturmaktadır. Bu sebebe dayanarak banka, muhatabın dürüstlük kuralına aykırı davrandığı def’ini ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilir. Ancak, uygulamada bankalar, itibarlarının zedelenmesi endişesi taşıdıklarından, ödeme talebini reddetme yolunu tercih etmemektedirler.686 Bunun yerine, usulüne uygun olarak yapılmış ödeme talebi üzerine garanti tutarını muhataba ödemekte, ödedikleri bu miktar için ise lehtara rücu etmektedirler.687 Her ne kadar bankalar için hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki ödeme talebini reddetme imkânı bulunsa da, bankalar, kendilerini temel ilişkinin tarafı olarak görmediklerini ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınmamaktadırlar. Bankanın ödeme yapması halinde lehtarın, muhatabın hakkını kötüye kullanmasından dolayı ona dava açması mümkün olmakla birlikte, bu davanın uzun sürmesi halinde, lehtarın hak kaybına uğrayacağı açıktır.688 Üç köşeli bir borç ilişkisi oluşturan teminat mektubunda en az korunan taraf lehtardır. 689 Bu nedenle, bankanın ödeme yapmasını durdurmak isteyen lehtarın başvurabileceği tek yol, mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almaktır. 690 Doktrinde kabul edilen görüş, ihtiyati tedbir kararı alan lehtarın, garanti bedelinin ödenmesini önleyebileceği yönündedir.691 684 Canbolat, s. 293; Türkçü, s. 51. 685 Doğan (Teminat), s. 360. 686 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 72-73; Canbolat, s. 294; Türkçü, s. 53. 687 Reisoğlu (İhtiyai Tedbir), s. 471. 688 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 473; Türkçü, s. 53. 689 Arkan, s. 65. 690 Canbolat, s. 296; Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 473; Reisoğlu (Kayıtsız Şartsız), s. 71; Doğan (Teminat), s. 357; Türkçü, s. 72. 691 Barlas (Teminat), s. 72-73; Kahyaoğlu, s. 88; Tandoğan (Özel Borç), s. 870; Türkçü, s. 70; Aksi yöndeki görüş için bkz. Postacıoğlu, İlhan, Banka Teminat Mektuplarının Ödenmesi İhtiyati Tedbir Kararları İle Durdurulabilir Mi? İHİD, Y. 3, S.1-3, 1982 s.181: Yazar, ihtiyati tedbir kararı alınarak bankanın ödeme yapmasının engellenmesinin, teminat mektubundan beklenen güvence sağlama fonksiyonunu zedelediğini ve ekonomik hayatı olumsuz yönde etkilediğini savunmaktadır. 134 Garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubu, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden tamamen bağımsızdır. Bu nedenle, kural olarak, mahkemenin temel ilişkiye dayanarak verdiği ihtiyati tedbir kararı bankayı bağlamaz.692 Durum böyle olmakla birlikte, temel ilişki dolayısıyla alınan ihtiyati tedbir kararının teminat mektubunun konusunu oluşturan riskle ilgili olduğu hallerde, bankanın bu tedbir kararı ile bağlı olduğu kabul edilmektedir. Nitekim, ihtiyati tedbir kararı ile riskin gerçekleşmediği ya da gerçekleşmesinin artık mümkün olmadığının tespit edildiği hallerde, muhatabın ödeme talebinin hakkın kötüye kullanımı niteliğini oluşturduğu, likit delillerle ispat edilmiş kabul edilmektedir.693 Bu nedenle, bu ihtiyati tedbir kararından haberdar edilen bankanın, ödeme yapmaktan kaçınması gerekmektedir. Teminat mektubu sözleşmesi, muhatap ile banka arasında kurulmakla birlikte, bu sözleşmenin kurulmasına zemin hazırlayan taraf, lehtardır. Daha önce de belirtildiği gibi, lehtar ile banka arasında teminat mektubundan dolayı bir karşılık ilişkisi meydana gelmekte ve bu karşılık ilişkisinin hukuki niteliği, vekâlet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Bu ilişki dolayısıyla bankanın lehtara karşı asli ve yan yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yan yükümlülüklerden biri ise, koruma yükümlülüğüdür. Muhatabın ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğunun ya da haksız olduğunun banka tarafından kesin olarak bilindiği durumlarda, mahkeme kararına gerek olmaksızın bankanın ödeme yapmaktan kaçınması gerekmektedir. Nitekim, bankanın lehtarın haklarını gözetme yükümlülüğü bulunduğundan, banka, bu nitelikteki ödeme talebini reddetmelidir. Aksi takdirde banka, yaptığı ödeme nedeniyle lehtara rücu etme hakkını kaybeder. Ancak, banka, temel ilişkinin tamamen dışında olduğundan, ödeme talebinin haksız olduğunu ya da hakkın kötüye kullanımı durumunu oluşturduğunu çoğu zaman takdir edebilecek durumda değildir. Bundan dolayı, ödemeyi durdurmak isteyen lehtarın uygulamada başvurduğu yol, mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almaktır. Garanti sözleşmesinin muhatap ile banka arasında kurulduğunu ileri sürerek lehtarın ihtiyati tedbir kararı 692 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 473; Doğan (Teminat), s. 363. 693 Doğan (Teminat), s. 364. 135 alarak bankanın ödeme yapmasını engelleyemeyeceği, savunulan görüşlerden olmakla birlikte694; doktrinde hâkim görüş, lehtarın mahkemeden aldığı ihtiyati tedbir kararı ile bankanın ödeme yapmasını engelleyebileceği yönündedir.695 Yargıtay da lehtarın bu yolla bankanın ödeme yapmasının önüne geçilebileceğini kabul etmektedir.696 Bankanın ödeme yapmasını engellemek isteyen lehtar, mahkemeden iki şekilde ihtiyati tedbir kararı alabilir. Lehtar ya bankaya karşı ödeme yasağı ya da muhataba karşı talep yasağı konulmasına ilişkin bir ihtiyati tedbir talebinde bulunabilir.697 Aşağıda yapacağımız açıklamalar, bankaya karşı alınmış ödeme yasağı içeren tedbir kararına ilişkin olmakla birlikte, aynı esaslar muhataba karşı alınacak talep yasağı içeren tedbir kararı için de geçerlidir. Muhataba karşı talep yasağı içeren ihtiyati tedbir kararı ile ödeme talebinin hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu ya da amaca aykırılık teşkil ettiği ortaya konulduğundan, bu durumda da bankanın ödeme yapmama yükümlülüğünün olduğu kabul edilmelidir.698 Her ne kadar tedbir kararı kendisine ilişkin olmasa da bankanın, lehtarla arasındaki karşılık ilişkisinden dolayı ödeme yapmaktan kaçınması gerekmektedir. 2. Banka Garantisinde İhtiyati Tedbir Kararının Şartları İhtiyati tedbir kararı alınarak bankanın ödeme yapmasının engellenebilmesi için, her şeyden önce, muhatabın ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olması ya da garantinin amacına aykırılık teşkil etmesi gerekir. 699 Doktrinde, lehtarın hangi hallerde ihtiyati tedbir talebinde bulunabileceği tartışmalıdır. Bir görüş, sadece hakkın kötüye kullanılması niteliğindeki ödeme talepleri için ihtiyati 694 Postacıoğlu, s. 181. 695 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 304; Arkan, s. 82; Canbolat, s. 299; Tandoğan (Özel Borç), s. 870- 871; Barlas (Teminat), s. 73; Kahyaoğlu, s. 88. 696 Yarg. 11. HD. 07.11.1983 T. 4834/4828: “…lehtarın teminat mektubunun ödenmemesi için mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alarak ödemeeyi engellemesi mümkün iken bunu yapmayarak ihmalkar davranışlarının sonuçlarını bankaya yüklemenin yerinde olmadığı...”, Reisoğlu (Banka Teminat), s. 305. 697 Canbolat, s. 297; Türkçü, s. 61. 698 Canbolat, s. 312. 699 Canbolat, s. 302. 136 tedbir kararı verilebileceği yönünde iken 700 ; diğer bir görüş, hakkın kötüye kullanımının yanı sıra, riskin gerçekleşmemesi ya da gerçekleşmesinin artık mümkün olmaması durumları için de bu tedbir kararının verilebileceği yönündedir.701 İhtiyati tedbir kararı verilmesinin diğer bir şartı, talep eden kişinin bu tedbirin alınmasında hukuki yararının bulunmasıdır. Riskin gerçekleşmemesine veya gerçekleşmesinin mümkün olmamasına rağmen ya da muhatabın haksız olarak ödeme talebinde bulunması durumunda bankanın ödeme yapması, lehtar için gecikmesinde sakınca bulunan bir hal oluşturmaktadır.702 Bu nedenle, lehtarın, mahkemeden ihtiyati tedbir alma konusunda hukuki yararı olduğu açıktır.703 Nitekim, bankanın ödeme yapmasını engelleyemeyen lehtar, bankanın ödediği meblağ tutarında kendisine rücu etmesi halinde, kontrgaranti kapsamında bu meblağı bankaya ödemek zorundadır. Bankacılık uygulamasında, riskin gerçekleşmesi üzerine garanti bedelini ödemek zorunda kalan banka, bu ödediği meblağı geri alabilmek için teminat mektubu ile birlikte aynı zamanda bir kontrgaranti sözleşmesi düzenlemektedir. Kontrgarantör, lehtar olabileceği gibi üçüncü bir kişi de olabilir.704 Bu durumda banka, ödediği miktar oranında kontrgarantöre rücu ederek ödediği bedeli talep etmektedir. İşte bu durumda, kontrgarantörün de ihtiyati tedbir talebinde bulunmakta hukuki yararı bulunmaktadır. 705 Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararına rağmen ödemede bulunan bankanın, bundan doğan zararı tazmin yükümlülüğünün bulunduğu ve lehtara karşı rücu etme hakkını kaybedeceği kuşkusuzdur.706 Son olarak, HMK m.392 uyarınca ihtiyati tedbir talebinde bulunan lehtarın teminat göstermesi gerekmektedir. Mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alan lehtarın, daha sonra açacağı davanın lehine sonuçlanacağı kesin değildir. Bu durumda, 700 Doğan (Teminat), s. 325-326; Kaya, Arslan, İlk Yazılı Talepte Ödeme Kayıtlı Garantilerde İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e Armağan, İstanbul 1995, s. 145. 701 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 304; Canbolat, s. 303-304. 702 Özboyacı, s. 53. 703 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 305; Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 473. 704 Kostakoğlu, s. 215. 705 Canbolat, s. 306. 706 Yener Coşkun, s. 304; Alışkan, Murat /Çakıcı, Cemal, Hukuk ve Muhasebe Açısından Teminat Mektupları, Öneri Dergisi, C.6, S. 24, Haziran 2005. s. 24. 137 bankanın ve muhatabın uğrayacağı muhtemel zararın karşılanması açısından lehtarın teminat göstermesi gerekmektedir.707 3. Mahkemenin İhtiyati Tedbir Kararı Vermesi Türk mahkemeleri, muhatabın ödeme talebinin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmasına çok sıcak bakmamaktadırlar. Bunun temel nedeni, garanti sözleşmesinin bağımsız niteliği ve güvence sağlama fonksiyonu ile ihtiyati tedbir kararının birbiri ile örtüşmüyor olmasıdır. 708 HMK m.390/3 uyarınca, mahkeme ihtiyati tedbir kararı verirken yaklaşık ispat şartı aramaktadır. Ancak, banka teminat mektuplarında ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için, yaklaşık ispat yeterli görülmemektedir. Mahkemeler, ihtiyati tedbir kararı vermek için, muhatabın ödeme talebinin haksız olduğunun likit delillerle ispat edilmesi şartını aramaktadırlar.709 Mahkemeden tedbir kararı alan lehtarın, bu kararın uygulanmasından itibaren iki hafta içinde muhataba karşı esasa ilişkin bir dava açması gerekmektedir. Aksi halde ihtiyati tedbir kararı, kendiliğinden kalkar. İhtiyati tedbir kararı alınmasından sonra açılacak dava, teminat mektubunun hükümsüzlüğü davası olabileceği gibi, tazmin talebinin hukuka aykırılığının tespiti davası da olabilir. Açılacak dava, teminat mektubunun iadesine ya da iptaline ilişkin olamaz.710 Teminat mektupları, kıymetli evrak niteliğini haiz olmadığından, mektuptan doğan borcun sona ermesi için iadesi veya iptali gerekmez. Hükümsüzlüğün tespit edilmesi, bankanın ödemede bulunmaması için yeterlidir; teminat mektubunun bankaya teslim edilmemiş olması, bankanın ödeme yapması gerektiği sonucunu doğurmaz.711 Teminat mektubunda, ihtiyati tedbir kararı alınması halinde dahi muhatabın ödeme talebi üzerine bankanın ödeme yükümlülüğünün doğacağına ilişkin kayıtlar ya 707 Canbolat, s. 305. 708 Tekinalp (2009), s. 536. 709 Doğan (Teminat), s. 360-361; Yener Coşkun, s. 301. 710 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 475. 711 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 475. 138 da lehtarın mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almasını yasaklayan kayıtlar geçersizdir.712 Bankanın, ihtiyati tedbir kararı kapsamında ödeme yapmaktan kaçınabilmesi için, bu kararın, muhatabın ödeme talebinden önce alınmış olması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, muhatabın bankaya yönelttiği ödeme talebinden sonra ihtiyati tedbir kararı alınmış olması, bankanın garanti ettiği meblağı ödeme yükümlülüğünü etkilemez.713 İlk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında bankanın borcu, ödeme talebinde bulunulması ile muaccel hale gelir ve bankanın derhâl ödeme yapma yükümlülüğü doğar. Bu nedenle, usulüne uygun olarak yapılan ve banka tarafından incelenerek kabul edilen ödeme talebinden sonra lehtarın ibraz edeceği ihtiyati tedbir kararı, bankanın ödeme yapmasını engellemez. Yargıtay da verdiği kararlarda bu esası benimsemiştir.714 Vadeli teminat mektupları için alınacak ihtiyati tedbir kararının ayrıca incelenmesinde yarar vardır. Vadesiz teminat mektuplarında, on yıllık zamanaşımı süresi muhatabın alacağının muaccel olması ile başlayacağı için, mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı, muhatabın ödeme talebini etkilememektedir.715 Vadeli teminat mektuplarında ise, riskin öngörülen vade içinde gerçekleşmesi koşulu ile banka, on yıl süre ile sorumlu olmaktadır. TBK m.128/2 uyarınca taraflar, vadeli teminat mektuplarında, muhatabın vade içinde yazılı ödeme talebinde bulunmaması halinde bankanın sorumluluğunun sona ereceğini kararlaştırabilirler. Bu durumda, ihtiyati tedbir kararı alındıktan sonra iki hafta içinde esasa ilişkin dava açılması ile birlikte, davanın sonuçlanmasına kadar ihtiyati tedbir devam edeceğinden, vadenin sona ermesi ve muhatabın ödeme talebinde bulunamaması durumu ile karşı karşıya kalınabilir. 716 İhtiyati tedbir kararından önce muhatap, bankaya ödeme talebinde 712 Reisoğlu (Banka Teminat), Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 480; s. 306; Akyol (Banka), s.190-191; Arkan, s. 64; Tandoğan (Özel Borç), s. 870-871; Türkçü, s. 56 vd. 713 Doğan (Teminat), s. 366. 714 Yarg. 11. HD. 22.04.2010 T. E. 2008/12622 K. 2010/4389; Yarg. 11. HD. 23.11.2010 T. E. 2010/11087 K. 2010/11885, Doğan (Teminat), s. 369-370. 715 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 476. 716 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 307; Canbolat, s. 311. 139 bulunmuş ise herhangi bir sorun doğmaz; muhatap, bankaya karşı bir alacak hakkı elde ettiği için on yıllık zamanaşımı süresi içinde bankaya dava yoluyla başvurabilir.717 Ancak, yukarıda açıkladığımız nedenlerle, vadeli teminat mektubunda muhatabın ödeme talebinde bulunmamış olması sorun yaratabilir. İşte bu nedenle, muhatabın hak kaybına uğramaması için, vadeli teminat mektuplarında, ihtiyati tedbir süresi boyunca garanti süresinin duracağı, tedbirin kaldırılması ile birlikte, duran garanti süresinin kaldığı yerden işlemeye devam edeceği kabul edilmektedir. 718 Diğer bir deyişle, ihtiyati tedbir kararı kalktıktan sonra, süre kaldığı yerden işlemeye devam eder ve muhatap ödeme talebinde bulunabilir. İhtiyati tedbir kararı ile birlikte sürenin durduğu kabul edildiği takdirde, bu süre içerisinde muhatabın ödeme talebinde bulunması beklenemez. Bu nedenle hem ödeme yasağı hem de talep yasağı içeren ihtiyati tedbir kararları için, vadeli teminat mektubunda öngörülen sürenin durduğunun kabulü gerekir.719 DİK m.26 ve KİK m.34 uyarınca, idare tarafından alınan teminatlar üzerine ihtiyati tedbir konulması mümkün değildir. Bu iki kanunda yer alan hüküm, geniş yorumlanmakta ve doktrinde, resmi dairelere hitaben verilen hiçbir teminat mektubuna ihtiyati tedbir kararı konulamayacağı savunulmaktadır.720 Her ne kadar lehtarın, resmi dairelere hitaben verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesini ihtiyati tedbir kararı alarak önlemesi mümkün değil ise de, bankanın, ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması durumunu oluşturduğu hallerde, ödeme yapmaktan kaçınma yükümlülüğü devam etmektedir.721 4. İhtiyati Tedbir Kararının Kalkması ve Sorumluluk HMK m. 393/I uyarınca, mahkemenin ihtiyati tedbir kararı vermesinden itibaren bir hafta içinde talepte bulunan kişinin bu kararın uygulanmasını istemesi 717 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 475-476. 718 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 475-476; Türkçü, s. 74. 719 Canbolat, s. 311. Aksi görüş için bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 307: Yazar, ihtiyati tedbir kararının muhatabın ödeme talebinde bulunmasını değil, bankanın ödeme yapmasını engellediği hallerde muhatabın vade içinde ödeme talebinde bulunup bunu belgelemesi gerektiğini savunmaktadır. 720 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 318; Tandoğan (Özel Borç), s. 871; Canbolat, s. 330-331. 721 Doğan, E., s. 128. 140 gerekir. Bunu takiben lehtar, HMK m. 397/I uyarınca, iki hafta içinde esasa ilişkin davasını açmak zorundadır. Dava açan lehtarın, ayrıca, dava açtığına dair belgeyi dosyaya ibraz etmesi gerekmektedir. Bu belirtilen basamaklardan birine uyulmaması durumunda, ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkmaktadır. Bunun dışında, yokluğunda ihtiyati tedbir kararı verilen muhatabın itirazı üzerine mahkeme, bu tedbirin kaldırılmasına hükmedebilir. Yine aynı doğrultuda muhatap, teminat göstererek tedbirin kaldırılmasını ya da değiştirilmesini mahkemeden talep edebilir. Bu talebi inceleyen mahkeme, teminatı yeterli gördüğü takdirde, ihtiyati tedbirin kaldırılmasına ya da değiştirilmesine karar verebilir. Ayrıca, ihtiyati tedbir kararı, geçici koruma sağlayan bir mekanizma olduğundan, esas hakkındaki davanın sonuçlanması üzerine, hükmün tefhim ya da tebliğ edilmesi ile de tedbir kararı kendiliğinden kalkar. İhtiyati tedbir kararının kalkması ve bunun kendisine bildirilmesi üzerine banka, teminat mektubunda kararlaştırılan meblağı muhataba ödemekle yükümlüdür. Aksi takdirde, banka hakkında temerrüde ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, bankanın ödeme yükümlülüğü, yalnız garanti bedeli ile sınırlıdır; bunun haricinde muhatabın ihtiyati tedbir kararı süresince mahrum kaldığı faizlerden ve uğradığı zararlardan bankanın bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bunun için muhatap, haksız tedbir kararı koyduran lehtara başvurabilir.722 Banka, muhatabın talebi üzerine ödeme borcunu yerine getirmez ve bu arada ihtiyati tedbir kararı alınarak bankanın ödeme yapması engellenirse, banka, ihtiyati tedbir kararı alınıncaya kadar geçen süre için muhataba gecikme faizi ödemekle yükümlüdür. 723 Ancak muhatap, bankanın ödeme yapmada gecikmesi nedeniyle ihtiyati tedbir kararı alındığından ve bunun sonucunda da zarara uğradığından bahisle bankaya başvuramaz. Nitekim, muhatabın ödeme talebinin bir hakka dayanıp dayanmadığı ya da hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olup olmadığı, ancak dava sonucu kesinleşeceğinden, ihtiyati tedbir kararı nedeniyle muhatabın zarara 722 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 312-313; Kahyaoğlu, s. 93-94; Yener Coşkun, s.305. 723 Tandoğan (Özel Borç), s. 871; Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 479. 141 uğradığından söz edilemez.724 Dolayısıyla, muhatap, ihtiyati tedbir kararı nedeniyle bir zarara uğradığı takdirde ancak tedbir talebinde bulunan lehtara başvurabilir.725 B. DAVA AÇMA Bankadan ihtiyati tedbir kararı alan lehtar, iki hafta içinde esasa ilişkin davasını açmak zorundadır; aksi takdirde, ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkar. Lehtarın açacağı dava, tespit davası niteliğini taşımaktadır.726 Lehtarın tespit davası açabilmesi için, aynı konu hakkında bir eda davası açma imkânının bulunmaması ve bu davayı açmakta hukuki yararının olması gerekmektedir. İhtiyati tedbir kararının verilmesinde de değindiğimiz üzere, lehtarın, ihtiyati tedbir talebinde bulunmakta ve sonra da muhataba karşı dava açmakta da hukuki yararı vardır. Açacağı tespit davası ile lehtar, garanti sözleşmesinde kararlaştırılan riskin gerçekleşmediğinin ya da ortadan kalktığının veya muhatabın hakkını kötüye kullandığının tespitini istemektedir. Görüldüğü üzere, davanın konusunu temel ilişki değil, garanti sözleşmesi oluşturmaktadır. Teminat mektubu, kıymetli evrak niteliğinde değildir. Daha açık bir anlatımla, banka teminat mektubunun sağladığı hak, kıymetli evrakta olduğu gibi senede (mektuba) bağlı değildir. Kıymetli evrakta hak, senede bağlı olarak ileri sürülebilirken, teminat mektubunda durum farklıdır. Dolayısıyla, teminat mektubunun zayi olması ya da kaybolması, kıymetli evraktan farklı olarak, mektubu elinde bulunduranın talep hakkını ve bankanın sorumluluğunu etkilemez. Teminat mektubunun iade edilmesi, yalnız lehtarın komisyon ödeme borcunun varlığı açısından önem taşır. Bu nedenle, teminat mektubunun hükümsüzlüğünün mahkeme tarafından tespiti yeterlidir; ayrıca mektubun iadesi ya da iptali davası açılmasına ve mahkemeden bu yönde bir karar alınmasına gerek yoktur. 727 Daha önce de bahsedildiği gibi, teminat mektubunun iadesi lehtarın komisyon borcu açısından önem taşıdığından, muhatabın, ödeme talebi 724 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 479. 725 Reisoğlu (İhtiyati Tedbir), s. 479. 726 Tandoğan (Özel Borç), s. 870; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 322. 727 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 324-325. 142 ile birlikte mektubu iade etme borcu bulunmaktadır. Aksi takdirde lehtar, ödemek zorunda kaldığı komisyonu ve diğer giderleri faizi ile birlikte muhataptan isteyebilir.728 Muhatabın ödeme talebinde bulunabilmesi için, lehtarın borcunun muaccel olması ve bunu gereği gibi ifa etmemiş olması, yani riskin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Borç muaccel olmadığı halde lehtar, muhatabın bankaya ödeme talebinde bulunması tehlikesi ile karşı karşıya kalabilir. Bu durumu önlemek için lehtar, muhataba karşı ihtiyati tedbir kararı alınması için mahkemeye başvurmaktadır. Ancak, ihtiyati tedbir kararının verilmesinden sonra lehtarın açacağı dava, teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti olamaz; çünkü, risk henüz gerçekleşmemiştir. Ancak, lehtar, muhatabın belirli bir süre ödeme talebinde bulunamayacağının tespitini isteyebilir.729 IV. KONKORDATONUN BANKA TEMİNAT MEKTUBUNA ETKİSİ Konkordato, İcra İflas Kanunu’nun 285-309 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 28.02.2018 kabul tarihli ve 7101 sayılı Kanun ile 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun aracılığıyla İcra İflas Kanunu’nun konkordatoya ilişkin hükümlerinde önemli değişiklikler yapılmıştır. 7101 sayılı Kanun’da sisteme ilişkin getirilen temel değişiklik, iflas erteleme mekanizmasının ortadan kaldırılarak konkordato kurumuna işlerlik kazandırılmasıdır. Yapılan bu değişiklikten önce, iflas erteleme kurumu aktif olarak kullanılmakta iken, konkordato âtıl durumda idi. Söz konusu değişiklik ile, İİK m.285 uyarınca, vadesi gelen borçlarını ödeyemeyecek durumda olan veya böyle bir tehlike ile karşı karşıya olan borçluya, konkordato talep etme hakkı tanınmıştır. Konkordatonun amacı, ekonomik durumu bozulmuş olan borçlunun, borçlarını yeniden yapılandırmak suretiyle alacaklılar ile uzlaşma sağlamasıdır. İİK m.287 uyarınca mahkeme, m.286’da sayılan belgelerin eksiksiz 728 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 325. 729 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 326-327. 143 olarak bulunduğunu tespit ettiği takdirde, derhâl geçici mühlet kararı verir ve borçlunun malvarlığının korunması amacıyla gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır. Son dönemde, ülkemizin yaşadığı ekonomik sıkıntılar nedeniyle pek çok şirket konkordato ilan etmektedir. Konkordato, ekonomik zorluk çeken borçlunun borçlarını ödemede zorlanması üzerine, borçlunun ekonomik durumunun iyileşmesini ve alacaklıların adil bir şekilde alacaklarına ulaşmasını amaçlayan bir mekanizmadır. Konkordato ilan eden şirketlerin sayısının artması, bu şirketlerin alacaklılarını endişeye sürüklemiş ve alacaklılar, alacaklarını güvence altına alacak yollar aramaya başlamışlardır. Bu kapsamda, en çok tercih edilen ve başvurulan yol, bankadan teminat mektubu alınmasıdır. Konkordatoya ilişkin hükümleri, teminat mektubu kapsamında değerlendirdiğimizde; edimini gereği gibi yerine getireceği banka tarafından üstlenilen lehtarın, konkordato ilan etmesi halinde, teminat mektubunun ödenmesi istemi ile muhatap tarafından bankaya başvurulup başvurulamayacağı sorusu ile karşılaşmaktayız. Yargıtay’ın, banka teminat mektubunun asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız olması nedeniyle, lehtarın konkordato ilan etmesinin, teminat mektubunun paraya çevrilmesini hiçbir şekilde etkilemeyeceği yönünde eski bir kararı mevcuttur.730 Davaya konu olayda davacı (muhatap), lehtarın konkordato talebinin kabul edildiğinden bahisle bankanın ödeme yapmadığını belirterek, mektup bedelinin tahsili yönünde karar verilmesini mahkemeden talep etmiştir. Davalı banka ise, davacının konkordatoyu kabul ettiğinden bahisle İİK m.295 maddesine göre mektup bedelini talep edemeyeceğini belirtmiş ve davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesi, bankanın borcunun kefalet sözleşmesi niteliği gösterdiğinin altını çizerek, müşterek borçlu ve kefil sıfatını taşıdığını belirtmiştir. Mahkeme, lehtar konumundaki kollektif şirketin konkordato talebinin alacaklı sıfatını haiz muhatap tarafından kabul edilmesi nedeniyle, muhatabın (davacının) yalnız konkordato koşullarına uygun olarak bankaya başvurabileceğine hükmetmiştir. Karar, davacı muhatap tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay, olaya konu olan teminat mektubunda bankanın, ilk yazılı 730 Yarg. 11. HD. 17.05.1983 T. E. 1983/2462 K. 1983/2617. 144 talepte ve herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin ödeme yükümlülüğü altına girdiğini ifade ederek, mektubun, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Bu durumda, bankanın, asıl borçluya ait def’ileri ileri sürmekten vazgeçmiş olması, sözleşmenin asliliğine bir delil olarak kabul edilmiştir. Buna göre, bankanın borcu asıl borçtan bağımsız olduğu için, lehtarın konkordato teklifinin kabulü, muhatabın ödeme talebini etkilememektedir. Lehtarın konkordato teklifinin kabul edilmesi, muhatabın bankaya ödeme talebini yöneltmesine engel değildir. Söz konusu kararda, Yargıtay tarafından, garanti sözleşmesinin bağımsız ve asli olma özellikleri vurgulanarak konkordatoya kabul oyu vermiş bulunan alacaklının, müşterek borçlulara ve bunların kefillerine karşı alacağını yalnız konkordato şartlarına göre talep edebileceği yönündeki hükümlerden yararlanmasının mümkün olmadığına hükmedilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. HD.’nin 2018/2680 dosyada vermiş olduğu, 2018/2187 sayılı kararı, uygulamaya bir yenilik getirmiştir. Söz konusu karara ilişkin olayda davacı şirket, konkordato talep eden borçlu şirket lehine verilmiş olan teminat mektubunun muhatap tarafından paraya çevrilmesi durumunda konkordato talep edenlerin önemli miktarda zarara uğrayacağını belirterek, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkin bir tedbir kararı alınmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi, ara kararında, teminat mektubu veren bankanın bütün bu riskleri göz önünde bulundurarak taahhüt altına girdiğini belirterek bankadan ödeme talebinde bulunulmasında herhangi bir kanuni engel bulunmadığına hükmetmiştir. Bu ret ara kararı üzerine davacı şirket, istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf mahkemesi ise kararında, İİK m.286’da sayılan belgelerin eksiksiz bir şekilde sunulması halinde, m.287 uyarınca mahkemenin, derhâl geçici mühlet kararı vererek borçlunun malvarlığının korunması amacı ile gerekli görülen bütün tedbirlerin mahkeme tarafından alınması gerektiği hususunu vurgulamıştır. Karara göre, m. 287’de bahsi geçen tedbirlerin alınmaması durumunda, malvarlığının tasfiyesi ile karşılaşılabilinir, ki bu durum, konkordatonun amacına tamamen ters düşmektedir. Nitekim, konkordatonun amacı, konkordato projesi kapsamında alacaklıların daha eşit bir şekilde tatmin edilmesi olduğundan, mahkemenin alması gereken tedbirleri almaması halinde, alacaklıların alacaklarını bu koşullarda elde etmeleri mümkün olmamaktadır. İstinaf mahkemesinin, tedbirlerin üzerinde bu kadar durmasının nedeni, bu 145 tedbirlerden birisinin de banka teminat mektubunun paraya çevrilmesinin durdurulması olmasıdır. Konkordato ilan etmiş lehtarın, borcunu gereği gibi yerine getirememesi halinde, özellikle ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektubunda banka, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapmadan ödemede bulunmakta ve ödediği garanti bedeli için lehtara rücu etmektedir. Dolayısıyla, ekonomik durumu zaten kötü durumda olan lehtarın durumu, garanti bedelini ödeme yükümlülüğü ile daha da ağırlaştırılmaktadır. Ayrıca, kararda bu durumun, alacaklılar arasındaki eşitliğin bozulmasına neden olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle mahkeme, konkordato talebinde bulunan lehtarın borcu için verilmiş olan banka teminat mektubunun paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına karar vermiştir. § 11. TARAFLAR ARASINDAKİ RÜCU İLİŞKİSİ I. BANKANIN LEHTARA RÜCU ETMESİ A. GENEL OLARAK Banka, lehtarın talimatı üzerine muhatap lehine teminat mektubu düzenlemekle birlikte, asli ve bağımsız bir borç altına girmektedir. Garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubunu düzenleyen bankanın, kefalet sözleşmesinden farklı olarak, kanuni bir rücu hakkı bulunmamaktadır. 731 Banka, teminat mektubunu lehtardan alacağı bir komisyon karşılığında düzenlemektedir. Ancak, teminat mektubu ile banka, yüklü bir borç altına girmiş olduğundan, komisyondan elde ettiği kazanç, ödediği garanti bedelinin oldukça altında kalmaktadır. Bu nedenle bankanın, ödediği garanti bedelini, rücu ederek geri alması gerekmektedir. 732 Bankanın rücu hakkı, ödediği garanti bedelini lehtardan tazmin etmesini sağlayan bir alacak hakkı niteliği göstermektedir.733 Riskin gerçekleşmesi üzerine garanti bedelini ödeyen bankanın, lehtara rücu etmesi üzerine lehtar, derhâl bu bedeli ödemekle yükümlüdür. Aksi 731 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 358. 732 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 357. 733 Yenice, Özge A., Teminat Sözleşmelerinde Rücu İlişkileri, 1. Baskı, İstanbul 2009, s. 108. 146 takdirde, lehtarın, garanti bedeli ile birlikte gecikme faizi ödeme yükümlülüğü doğmaktadır.734 Bankanın rücu edebilmesi için, muhataba yaptığı ödeme sonucunda lehtarın borcunun sona ermesi gerekmektedir.735 Diğer bir deyişle, garanti edilen meblağın banka tarafından ödenmesi ile muhatap tatmin oluyor ve lehtarın borcu sona eriyor ise, banka, lehtara rücu ederek ödediği bedeli talep edebilir.736 Dolayısıyla, borcun ifası dışında, ibra, zamanaşımı gibi nedenlerle, herhangi bir ödemede bulunmaksızın, borç ilişkisinin sona ermesi hallerinde bankanın rücu hakkından bahsedilemez.737 Bankanın, muhatabın başvurusu üzerine ödeme yükümlülüğü doğmakla birlikte; bazı durumlarda, bankanın ödeme yapmama yükümlülüğü bulunmaktadır. Lehtarın, mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alarak bankanın ödemede bulunmasını engellemesine rağmen veya ödeme talebinin haksızlığının ya da riskin gerçekleşmediğinin likit delillerle ispat edilmiş olmasına rağmen ödemede bulunan banka, lehtara rücu etme hakkını kaybeder. 738 Diğer bir deyişle, banka, ödeme yapmama yükümlülüğünü ihlal ettiği için, kontrgaranti sözleşmesinin kendisine sağladığı rücu hakkından yararlanamaz. Ancak, lehtarın bankaya likit delil ibraz etmemesi, yalnız riskin gerçekleşmediğini ya da ödeme talebinin haksız olduğunu beyan etmesi, bankanın ödeme yapmaktan kaçınması için yeterli değildir.739 Banka, kendisine ibraz edilen belgelerden ödeme talebinin usulüne uygun olduğu kanısına varırsa ödeme yapabilir ve yaptığı ödeme için lehtara rücu edebilir.740 Özellikle ilk yazılı talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında banka, esasa ilişkin bir inceleme yapmaksızın, derhâl ödeme yapma yükümlülüğü altındadır. Banka, muhatabın ödeme talebi üzerine derhâl ödeme yapmamışsa ve bu 734 Kahyaoğlu, s. 98. 735 Yenice, s. 112. 736 Yüce, s. 147. 737 Yüce, s. 147-148; Yenice, s. 112. 738 Kahyaoğlu, s. 99; Doğan (Teminat), s. 468. 739 Doğan (Teminat), s. 468; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 359. 740 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 359. 147 nedenle aleyhine dava açılmasına ya da hakkında bir icra takibi başlatılmasına sebebiyet vermişse, bu masrafları lehtardan talep edemez.741 Doktrinde, bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesine, kefalet sözleşmesinin halefiyet hükümlerinin kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmektedir. 742 Bu doğrultuda, uygulamada, bankanın, ödediği garanti bedelinin kendisine iade edilmesini sağlamak için ya lehtarın hesabında belirli bir miktar parayı bloke ettiği, menkul ya da gayrimenkul rehni aldığı743 ya da lehtardan bir karşı garanti (kontrgaranti) talep ettiği görülmektedir.744 B. KONTRGARANTİ SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA RÜCU Banka ile lehtar arasında teminat mektubu temin etme sözleşmesi kurulurken, genellikle taraflar, aynı zamanda bir kontrgaranti sözleşmesi de düzenlenmektedirler. Böylece, riskin gerçekleşmesi ve muhatabın usulüne uygun ödeme talebinde bulunması üzerine garanti bedelini ödemek durumunda kalan banka, ödediği bedel için bu kontrgaranti sözleşmesi kapsamında lehtara rücu edebilmektedir. 745 Diğer bir deyişle, kontrgaranti sözleşmesi, muhatap ile banka arasında kurulan garanti sözleşmesinin garantisidir.746 Karşı garanti olarak da isimlendirilir.747 Kontrgaranti sözleşmesinin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Bu sözleşmenin, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu savunan görüşün yanı sıra, vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğunu savunan bir görüş de bulunmaktadır.748 Yargıtay, kontrgaranti sözleşmesinin, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu görüşünün benimsemiştir. 749 Kefalet sözleşmesinden farklı olarak, garanti sözleşmesinde kanuni bir halefiyet 741 Barlas (Teminat), s. 78; Kahyaoğlu, s. 99; Doğan (Teminat), s. 467. 742 Barlas (Teminat), s. 32; Tandoğan (Özel Borç), s. 854; Kahyaoğlu, s. 31; Reisoğlu (Garanti), s. 162. 743 Çetin/Dinç, s. 70. 744 Develioğlu, s. 419-420. 745 Barlas (Teminat), s. 78; Reisoğlu (Uygulama Sorunları), s. 96-97; Kostakoğlu, s. 209. 746 Tekinalp (2009), s. 528; Doğan (Teminat), s. 470. 747 Yüce, s. 148. 748 Kontrgarantinin hukuki niteliğine ilişkin görüşler için bkz. Tekinalp (2009), s. 532-533. 749 Yarg. 15. HD. 04.11.1977 T. E. 1977/1133 K. 1977/2042. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 403. 148 ilişkisi mevcut olmadığından banka, yaptığı ödemeyi geri alabilmek için bir kontrgaranti sözleşmesi düzenlenmesini ister. Banka, ödediği mektup bedelini, komisyon alacağını ve yaptığı diğer masrafları kontrgaranti sözleşmesi kapsamında lehtardan talep edebilir.750 Kontrgaranti sözleşmesi de garanti sözleşmesi gibi herhangi bir şekil şartına tabi olmadığı için, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları, sözleşmenin kurulması için gerekli ve yeterlidir.751 Kontrgaranti sözleşmesi, genellikle banka ve lehtar arasında kurulmakla birlikte, üçüncü bir kişinin de lehtar ile banka arasındaki karşılık ilişkisine garanti vermesi ve kontrgarantör sıfatını taşıması mümkündür.752 Kontrgaranti sözleşmesi, garanti sözleşmesinden tamamıyla bağımsızdır. Bu nedenle de, ödemede bulunan banka, doğrudan kontrgaranti veren üçüncü kişiye başvurabilir; lehtara başvurmasına gerek yoktur.753 Yargıtay bir kararında, teminat mektubunun lehtar tarafından alınarak muhataba teslim edilmesi durumunda, her ne kadar taraflar arasında yazılı bir kontrgaranti sözleşmesi olmasa da, bankanın lehtara verdiği teminat mektubu nedeniyle aralarında kontrgaranti ilişkisinin kurulduğunu ve bu nedenle bankanın lehtara rücu edebileceğini kabul etmiştir.754 Ancak, Yargıtay’ın bu kararı doktrinde eleştirilmiştir.755 750 Doğan (Teminat), s. 466-467. 751 Doğan (Teminat), s. 470; Kahyaoğlu, s. 98. 752 Tekinalp (2009), s. 532. 753 Doğan (Teminat), s. 470. 754 Yarg. 11.HD. T. 11.5.1978, E. 2012, K. 2453, Reisoğlu (Banka Teminat), s. 358. 755 Doğan (Teminat), s. 470. Türk bankacılık uygulamasında büyük çoğunlukla bankanın düzenlediği teminat mektubu, lehtar aracılığıyla muhataba ulaştırılmaktadır. Bu nedenle Doğan’a göre, Yargıtay’ın bu kararının kabul edilmesi halinde, neredeyse bütün teminat mektuplarının beraberinde kontrgaranti sözleşmesini de getirdiği kabul edilmelidir, ki bu durum, hukukun temel ilkeleri ile bağdaşmaz. 149 C. KONTRGARANTİ SÖZLEŞMESİ BULUNMAYAN HALLERDE RÜCU 1. Genel Olarak Uygulamada sık rastlanmamakla birlikte, bazı hallerde banka ile lehtar, aralarında kontrgaranti sözleşmesi yapmamış olabilirler. Bu durumda, bankanın lehtara başvurup başvuramayacağı, başvurabilecekse hangi hukuki temele dayanması gerektiği doktrinde tartışmalıdır.756 Yargıtay, verdiği İçtihadı Birleştirme Kararında, bankanın, kontrgaranti sözleşmesi dışında lehtara rücu etmesinin mümkün olmadığına hükmetmiştir.757 Ancak, doktrinde, Yargıtay’ın bu kararının yalnız somut olaya ilişkin olarak kabul edilmesi gerektiği ve genelleme yapılıp her olaya uygulanmasının yanlış olduğu savunulmuştur.758 Kontrgaranti sözleşmesinin bulunmadığı hallerde, bankanın lehtara başvurabilmesine olanak sağlayan üç görüş ileri sürülmüştür. Bunlar; vekâletsiz iş görmeye dayanan, sebepsiz zenginleşmeye ve TBK m.61 kapsamında rücu imkânıdır. 2. Vekâletsiz İş Görmeye Dayanan Rücu İmkânı Vekâletsiz iş görme, TBK’nın 526. ve 531. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK m.526’da, vekâleti olmadığı halde başkası hesabına iş gören kişinin, o işi, sahibinin iradesine ve menfaatine uygun olarak görmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu hükümden yola çıkılarak, vekâletsiz iş görmenin unsurları: “bir işin görülmesi”, “işin başkasına ait olması”, “iş görenin vekâletinin bulunmaması” ve “işgörenin başkasının işini görme iradesi taşıması” şeklinde sıralanabilir.759 756 Kahyaoğlu, s. 98 vd.; Reisoğlu (Garanti), s. 161 vd; Barlas (Teminat), s. 79 vd. 757 YİBK. 11.06.1969 T. E.1969/4 K.1969/6: “…. Teminat mektupları nitelik itibariyle Borçlar Kanunun 110’uncu maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen üçüncü şahsın mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rücuan isteyemeyeceğine…” 758 Tandoğan (Özel Borç), s. 874; Tandoğan, Haluk, Bankaların Akdi Bir Mükellefiyetin Yerine Getirilmesi İçin Verdikleri Teminat Mektupları Yüzünden Muhataba Ödemede Bulunmaları Halinde Lehdara Rücu Edebilmeleri Meselesi Hakkında, C. 5, S. 4, 1970, s. 656; Yavuz/Acar/Özen, s. 831. 759 Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren (Borçlar Özel), s. 899 vd. 150 Yargıtay, 1969 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde, garanti bedelini ödeyen bankanın, sözleşmeden doğan borcunu yerine getirdiğini belirtmiş; bu nedenle, bankanın, vekâletsiz iş görmeye ilişkin hükümler çerçevesinde ödediği parayı lehtardan geri isteyemeyeceğine hükmetmiştir. Doktrindeki bir görüşe göre, banka, ödeme yapmakla başkası hesabına iş görmekten ziyade, garanti sözleşmesinden doğan kendi asli ve bağımsız borcunu yerine getirdiği için, bankanın vekâletsiz iş görme kapsamında lehtara rücu etmesi mümkün değildir.760 Buna göre, madde hükmünde yer alan “vekâleti olmaksızın başkası hesabına iş görme” ifadesi, garanti sözleşmesindeki bankanın durumu ile bağdaşmamaktadır.761 Diğer bir görüşe göre ise, ödemede bulunan banka, hem garanti sözleşmesinden doğan kendi borcunu yerine getirmekte, hem de lehtara ait bir işi görmektedir. 762 Bu nedenle, vekâlet sözleşmesine dayanan rücu imkânın kabul edilmesi mümkündür. İlk görüşü savunanlar, bankanın kişisel ve bağımsız borcunu ifa ettiğini ileri sürerek görüşlerini desteklemektedirler. Aksi yöndeki ikinci görüşe göre ise, bankanın kişisel borcunu ifa ediyor olması, onun lehtar menfaatine hareket etme iradesini ortadan kaldırmamaktadır. 763 Ayrıca, bu görüşü destekleyecek şekilde, vekâletsiz iş görmenin söz konusu olabilmesi için mutlaka başkası adına hareket etme iradesinin bulunması gerekmediği; genel iş görme iradesinin yeterli olduğu belirtilmiştir.764 Yargıtay bir kararında, verdiği İçtihadı Birleştirme Kararından farklı olarak, bankanın, vekâletsiz iş görmeye dayanarak lehtara rücu edebileceğini kabul etmiştir.765 760 Barlas (Teminat), s. 82; Reisoğlu (Garanti), s. 165; Kahyaoğlu, s. 101; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 363; Reisoğlu, bankanın TBK m.526 kapsamında lehtara rücu edemeyeceği görüşünü benimsemiş; ancak, iş görenin kendi menfaati için iş görmesini halini düzenleyen TBK m.529 hükmünün tartışmaya açık olduğunu ifade etmiştir. 761 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 363. 762 Tandoğan (Özel Borç), s. 875 vd.; Tandoğan (Rücu), s. 658; Omağ, s. 339; Develioğlu, 422. 763 Tandoğan (Özel Borç), s. 877; Tandoğan (Rücu), s. 658. 764 Tandoğan (Özel Borç), s. 877; Tandoğan (Rücu), s. 658-659; Omağ, s. 339. 765 Yarg. 19.04.1973 T. E. 1124/ K. 1769. Bkz. Tandoğan (Özel Borç), s. 877-878. 151 3. Sebepsiz Zenginleşmeye Dayanan Rücu İmkânı Bankanın, lehtara rücu ederken sebepsiz zenginleşmeye dayanıp dayanamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, bankanın muhataba yaptığı ödeme ile lehtarın borcu sona ermediğinden, bankanın bu sebebe dayanarak yaptığı ödemenin iadesini istemesi mümkün değildir.766 Bu görüş uyarınca, bankanın borcu asıl borçtan tamamen bağımsız ve asli nitelikte olduğundan, bankanın yaptığı ödemenin lehtarın borcunu da sona erdireceğini kabul etmek, teminat mektubunun niteliğine uygun düşmez.767 Bunun yanı sıra, muhatabın, bankanın yaptığı ödemeyi lehtarın borcuna mahsup etmek zorunda olmadığı da ifade edilmiştir.768 Doktrinde hâkim olan ikinci görüşe göre ise, bankanın muhataba yaptığı ödeme ile lehtarın borcu da sona ermektedir; bu nedenle, kontrgaranti almadan garanti veren bankanın, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre lehtara rücu edebilmesi mümkündür.769 Nitekim, muhatabın lehtara ve bankaya karşı sahip olduğu talep hakkı, aynı menfaatin karşılanmasına ilişkin olduğundan, bankanın ödemede bulunması ile birlikte, muhatabın lehtara ait bir talep hakkı kalmaz.770 TBK m.77 uyarınca, bir kimse, haklı bir sebebe dayanmadan, başka bir kimsenin malvarlığından ya da emeğinden kaynaklı olarak zenginleşmişse, meydana gelen bu zenginleşmeyi iade etmekle yükümlüdür. Görüldüğü üzere, sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olabilmesi için, taraflardan birinin malvarlığında bir zenginleşme olmalı, bu zenginleşme başka bir kimsenin malvarlığından ya da emeğinden meydana gelmeli, zenginleşme ile buna yol açan olay arasında illiyet bağı bulunmalı ve bu zenginleşme haklı bir sebebe dayanmamalıdır. 771 Banka teminat mektubunda lehtarın 766 Barlas (Teminat), s. 81 vd; Reisoğlu (Garanti), s. 164. Reisoğlu, “Garanti Mukavelesi” adlı eserinde, sebepsiz zenginleşme kapsamında bankanın rücu etmesinin mümkün olmadığını çünkü lehtarın borcunun sona ermediğini ifade etmiş olmakla birlikte, “Banka Teminat Mektupları” adlı eserinde bu görüşünü değiştirmiştir. Bkz. Reisoğlu (Banka Teminat), s. 362-363. 767 Barlas (Teminat), s. 82. 768 Barlas (Teminat), s. 82. 769 Kahyaoğlu, s. 101-102; Doğan (Teminat), s. 472-473; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 362; Tandoğan (Özel Borç), s. 878-879. 770 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 362. 771 Sebepsiz zenginleşmenin şartları ile ilgili detaylı bilgi için bkz. Eren (Borçlar Genel), s. 882 vd. 152 malvarlığında bir artış olmamakla birlikte, ödemesi gereken bir borçtan, bankanın yaptığı ödeme sayesinde kurtulmuştur.772 Diğer bir deyişle, malvarlığında meydana gelecek bir eksilme engellenmiş olduğundan, lehtarın zenginleşmiş olduğu söylenebilir. Lehtarın malvarlığındaki bu zenginleşme, bankanın yaptığı ödemeden, yani bankanın malvarlığından meydana gelmektedir. Her ne kadar banka, yaptığı ödeme ile kendi borcunu ifa ediyor ise de bu sayede lehtarın malvarlığındaki bir eksilmenin önüne geçmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, bankanın yaptığı ödeme ile lehtarın borcunu ödememek suretiyle malvarlığında elde ettiği kazanç arasında bir illiyet bağı mevcuttur. 773 Bankanın muhataba yaptığı ödeme, garanti sözleşmesi kapsamında olduğu için haklı bir sebebe dayanmakla birlikte, bu ödeme sonucu lehtarın zenginleşmesi, haklı bir sebebe dayanmamaktadır.774 Bu kapsamda, bankanın, ödeme talebi üzerine muhataba yaptığı ödemeyi sebepsiz zenginleşme kapsamında lehtardan istemesi mümkündür.775 4. TBK m.61’e Dayanan Rücu İmkânı TBK m.61 uyarınca, birden fazla kişinin bir zarara neden oldukları ya da aynı zarardan farklı nedenlerden dolayı sorumlu oldukları hallerde bu kişiler, müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlere tabi olurlar. Doktrinde bir görüş, banka ve lehtarın sorumluluğunun sözleşmeye dayandığını belirterek, bankanın TBK m.61 kapsamında lehtara rücu edebileceğini savunmaktadır.776 Bu görüşün savunucularına göre, ilgili madde hükmünde, birden fazla kişinin farklı nedenlerden sorumluluğundan bahsedilse de, aynı sebebe dayanan sorumluluk halinde de bu maddenin uygulanmasında bir 772 Kahyaoğlu, s. 101-102; Tandoğan (Özel Borç), s. 878; Aksi yöndeki görüş için bkz. Barlas (Teminat), s. 82. Yazara göre, banka, kendi borcunu yerine getirdiği için, bankanın yaptığı ödemeden lehtar otomatik olarak faydalanamaz. 773 Tandoğan (Özel Borç), s. 878-879; Tandoğan (Rücu), s. 660; Omağ, s. 339. 774 Tandoğan (Özel Borç), s. 879; Tandoğan (Rücu), s. 660. Aksi yöndeki görüş için bkz. Reisoğlu (Garanti), s. 164. Yazar, ödeme yapan bankanın, kendi borcunu ifa ettiğini, bu nedenle garanti borcunun ödenmesinin geçerli olduğunu; sebepsiz zenginleşmedeki “haklı bir sebebe dayanmama” unsurunun bulunmadığını belirtmiştir. 775 Doğan (Teminat), s. 473; Tandoğan (Özel Borç), s. 879. 776 Reisoğlu (Garanti), s. 168; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 365; Tandoğan (Özel Borç), s. 879 vd.; Omağ, s. 339-340. 153 sakınca yoktur.777 Nitekim, her ne kadar bankanın ve lehtarın muhataba karşı olan sorumluluğu farklı sözleşmelerden kaynaklanmakta ise de, aynı hukuki sebebe dayanmaktadır. Buna karşılık diğer bir görüş, bunun tam aksini savunmaktadır.778 Buna göre, banka, lehtardan bütünüyle bağımsız bir borç altına girdiği için, kendi borcunu ödemektedir. Lehtar ve bankanın sözleşme nedeniyle sorumlu olduğu teminat mektubuna, TBK m.61 hükmünün uygulanması, banka ve lehtar arasında bir teselsül ilişkisi doğurur ki bu da, Borçlar Hukuku’nun temel ilkeleri ile bağdaşmaz.779 II. BANKANIN MUHATABA RÜCU ETMESİ Usulüne uygun ödeme talebi üzerine banka, ödeme yapmakla yükümlüdür. Uygulamada banka, ödeme talebinin usulüne uygun olduğunu tespit ettikten sonra, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini ya da hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını her zaman incelemeyebilir. Hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının tespiti banka için her zaman mümkün olmamakla birlikte, bankanın inceleme yapma yükümlülüğü bulunan, özellikle ilk talepte ödeme kaydı içermeyen banka teminat mektuplarında banka, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit edebilir. Bu nedenle, inceleme yükümlülüğünü yerine getirmeksizin ödemede bulunan bankanın, lehtara rücu edebilmesi mümkün değildir.780 Bankanın garanti bedelini ödeme borcu, riskin gerçekleşmesi ile muaccel olur. İlk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında da aynı durum geçerlidir. Ancak, bu kaydı içeren teminat mektuplarında banka, yalnız şekli bir inceleme yapmaktadır. Bu durumda, hakların birleşmesi söz konusu olur.781 Banka, ödediği garanti bedeli için kontrgaranti sözleşmesi kapsamında lehtara başvurabileceği gibi, aynı zamanda garanti sözleşmesi kapsamında muhataba da başvurabilir. Risk gerçekleşmeden ödeme yapan banka, yaptığı bu ödemeyi, sebepsiz zenginleşme 777 Reisoğlu (Garanti), s. 166 vd; Omağ, s. 340. 778 Barlas (Teminat), s. 82-83; Kahyaoğlu, s. 101-102; Develioğlu, s. 421. 779 Tekinalp (2009), s. 530. 780 Doğan (Teminat), s. 474. 781 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 367. 154 hükümlerine göre muhataptan geri isteyebilir.782 Özellikle kontrgaranti sözleşmesinin bulunmadığı durumlarda, ödeme yapan bankanın muhataba başvurma imkânı önem arz eder.783 Durum böyle olmakla birlikte, yaptığı inceleme sonucu ödeme talebinin haksız olduğunu tespit etmesine rağmen ödeme yapması durumunda banka, muhataba rücu etme hakkını kaybeder.784 III. LEHTARIN MUHATABA RÜCU ETMESİ Yukarıda da açıklandığı üzere, ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında banka, haksız ödeme talebine rağmen ödemek zorunda kaldığı takdirde, ödediği bu bedeli, kontrgaranti sözleşmesi kapsamında lehtardan talep edebilmektedir. Kontrgaranti sözleşmesine dayanarak bankanın ödediği bedeli kendisine geri ödemek zorunda kalan lehtar, muhatabın ödeme talebinin haksız olduğunu likit delillerle ispat edebilirse, ödediği bu bedel için muhataba başvurabilir.785 Bir görüşe göre, lehtarın muhataba rücu etme hakkı sözleşmeden doğabileceği gibi, sebepsiz zenginleşmeden de doğabilir.786 Lehtar ve muhatap arasındaki temel ilişkide, borçlu durumundaki lehtarın bir teminat mektubu temin etmesi öngörülmekte ve hangi şartlar altında mektubun paraya çevrilebileceği kararlaştırılmaktadır. Öngörülen şartların gerçekleşmemesine rağmen ödeme talebinde bulunan muhatap, temel ilişkideki borcunu ihlal etmiş ve temel ilişkiye aykırı davranmış olmaktadır. Bu durumda lehtar, muhatabın bu haksız talebinin sözleşmeye aykırılık oluşturduğunu ileri sürerek dava açabilir ve muhataptan ödediği bedeli isteyebilir. Buna karşılık, temel ilişkide, garanti sözleşmesine ve ödeme talebine ilişkin herhangi bir şart öngörülmemişse, bu durumda lehtar, sözleşmeye aykırılığa dayanarak değil; sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak ödediği bedelin iadesini muhataptan isteyebilir. 787 Dolayısıyla, lehtarın muhataba sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre rücu edebilmesi, ancak temel 782 Doğan (Teminat), s. 474; Reisoğlu (Banka Teminat), s. 366-367; Kahyaoğlu, s. 102; Barlas (Teminat), s. 83. 783 Barlas (Teminat), s. 83. 784 Doğan (Teminat), s. 475. 785 Kahyaoğlu, s. 102; Yener Coşkun, s. 289. 786 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 368 vd; Kahyaoğlu, s. 102; Yener Coşkun, s. 290 vd. 787 Kahyaoğlu, s. 102. 155 ilişkiye dayanarak rücu etmesinin mümkün olmaması durumunda gündeme gelmektedir.788 Buna karşılık, ikinci bir görüşe göre lehtar, muhataba ancak sözleşme ilişkisine dayanarak rücu edebilir; sebepsiz zenginleşme hükümlerinden yararlanamaz.789 Bu görüşe göre, kontrgaranti sözleşmesi nedeniyle bankaya ödeme yapan lehtarın malvarlığında bir azalma meydana gelmektedir. Ancak, bu azalmanın nedeni, lehtarın bankaya karşı kontrgaranti sözleşmesi kapsamında geri ödeme borcu altına girmiş olmasıdır. Diğer bir anlatımla, kontrgaranti vermemiş olsaydı lehtarın malvarlığında böyle bir azalma söz konusu olmayacağından, malvarlığındaki azalmaya da lehtarın kendi davranışı neden olduğundan, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak muhataba rücu etmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.790 §12. TEMİNAT MEKTUBU SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ, ZAMANAŞIMI VE TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİ I. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ Bağımsız niteliğinden dolayı, garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubu, temel ilişkinin sona ermesi ile ortadan kalkmaz. Nitekim, garanti sözleşmesinin geçerliliği, temel ilişkinin varlığına devamına ve geçerliliğine bağlı değildir. Asıl borcun zamanaşımına uğraması, lehtarın mücbir sebep ya da beklenmedik hal nedeniyle borcundan kurtulması durumlarında, bankanın sorumluluğu devam eder. Teminat mektubuna ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığından, borcu sona erdiren nedenleri düzenleyen TBK m.131 vd. hükümleri, niteliğine uygun düştüğü ölçüde teminat mektubu için de geçerlidir.791 Örneğin, borcun ifası, yenilenmesi, ibra, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, takas gibi borcu sona erdiren genel durumlar, bağdaştığı ölçüde teminat mektubunu da sona erdirmektedir. Bankanın borcu, riskin gerçekleşmesi şartına bağlı olduğundan, 788 Yener Coşkun, s. 291. 789 Barlas (Teminat), s. 83. 790 Barlas (Teminat), s. 84. 791 Yavuz/Acar/Özen, s. 831-832; Doğan (Teminat), s. 483; Tandoğan (Özel Borç), s. 881-882. 156 riskin gerçekleşmemesi, yani lehtarın borcunu gereği gibi yerine getirmesi durumunda, banka borcundan kurtulur. Bir sözleşmeyi sona erdiren durumların başında, borçlunun edimini ifa etmesi gelmektedir. Teminat amaçlı garanti sözleşmelerinden olan banka teminat mektubu, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Sözleşmedeki borçlu tarafı oluşturan banka, riskin gerçekleşmesi halinde garanti bedelini ödemeyi üstlenmektedir. Bu nedenle, riskin gerçekleşmesi üzerine bankanın ödemede bulunması ile, teminat mektubu sözleşmesi sona erer. Önceden de açıkladığımız üzere, kısmen ödeme talebi halinde bankanın, kalan garanti tutarı için sorumluluğu devam ettiğinden, teminat mektubu sözleşmesinin sona erdiğinden söz edilemez. Bunun dışındaki genel sona erme nedenlerine değinmeyip, teminat mektubuna özgü olan sona erme nedenlerini kısaca inceleyeceğiz. Temel ilişkinin kusursuz imkânsızlık nedeniyle sona ermesi, bankanın bağımsız ve asli nitelikteki borcunu sona erdirmemekle birlikte; lehtara, bu hususta bir tespit davası açma imkânı vermektedir.792 Likit delil niteliğinde kabul edilen bu tespit kararına dayanarak lehtarın, bankanın ödeme yapmasının önüne geçmesi mümkündür.793 Muhatabın, riskin gerçekleşmesine kendi kusuru ile neden olması, bankanın borcunu sona erdirir.794 Ancak, muhatabın her türlü kusuru değil, yalnız ağır kusuru sözleşmeyi sona erdirmektedir.795 Muhatabın kusurlu olması halinde bankanın sorumluluğunun devam edeceği taraflar arasında kararlaştırılabilir ise de, muhatabın ağır kusurunun bulunması halinde dahi bankanın sorumluluğunun devam edeceğinin kararlaştırılması mümkün değildir.796 Ayrıca, bankanın, muhatabın rızası ile borcunu devretmesi de teminat mektubu sözleşmesini sona erdirir.797 792 Doğan (Teminat), s. 487-488; Reisoğlu (Garanti), s. 169; Tandoğan (Özel Borç), s. 883. 793 Kahyaoğlu, s. 107. 794 Reisoğlu (Garanti), s. 170; Barlas (Teminat), s. 88; Tandoğan (Özel Borç), s. 883. 795 Tandoğan (Özel Borç), s. 883; Doğan (Teminat), s. 487. 796 Reisoğlu (Garanti), s. 171; Tandoğan (Özel Borç), s. 883. 797 Reisoğlu (Garanti), s. 169. 157 Süreli teminat mektuplarında, bankanın ödemede bulunabilmesi için, kararlaştırılan riskin bu süre içinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi halde, bu süre geçtikten sonra, bankanın sorumluluğu ile birlikte, teminat mektubu sözleşmesi de sona ermektedir.798 II. ZAMANAŞIMI A. GENEL OLARAK Garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektupları, kanuni bir düzenlemeye sahip olmadığı için, TBK’da düzenlenen sözleşmeye ilişkin genel sona erme nedenlerinin, teminat mektupları için de geçerli olduğundan bahsetmiştik. Aynı şekilde, zamanaşımına ilişkin hükümlerin de teminat mektuplarına uygulanacağını söylemek mümkündür. Zira, genel sona erme nedenlerinden birinin gerçekleşmemesi halinde, teminat mektubu ya garanti bedelinin ödenmesi ya da zamanaşımı süresinin dolması ile sona erer. 799 Dolayısıyla, teminat mektupları, TBK m.146’da hükme bağlanan zamanaşımı süresine tabidir. Söz konusu madde uyarınca, kanunda aksine bir düzenleme mevcut olmadığı sürece, her alacağın tabi olduğu zamanaşımı süresi, on yıldır. TBK m.149’da ise, zamanaşımı süresinin, başlayacağı an tespit edilmiştir. Buna göre, on yıllık zamanaşımı süresi, alacağın muaccel olmasından itibaren işlemeye başlar. Söz konusu hüküm, teminat mektubu kapsamında değerlendirildiğinde, zamanaşımı süresinin, riskin gerçekleşmesinden itibaren işlemeye başlayacağını söylemek mümkündür. Zamanaşımı süresinin, vadeli ve vadesi teminat mektupları için ayrı ayrı ele alınmasında yarar vardır. B. VADELİ TEMİNAT MEKTUPLARINDA ZAMANAŞIMI Vadeli teminat mektuplarında, bankanın sorumlu olması için, sözleşmede kararlaştırılan süre içerisinde riskin gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir.800 Bu 798 Tandoğan (Özel Borç), s. 884. 799 Doğan (Teminat), s. 487. 800 Barlas (Teminat), s. 91. 158 vade içinde riskin gerçekleşmesi şartı ile, bankanın sorumluluğu on yıl süre (TBK m.146) ile devam eder. Riskin vade içinde doğmuş olması muhataba bir alacak hakkı verir ve bu hak, muhatap tarafından riskin gerçekleşmesinden itibaren on yıl içinde kullanılabilir.801 Yargıtay, önceki tarihli kararlarında, vade içinde ödeme talebinde bulunulmaması halinde bankanın sorumluluğunun sona ereceği görüşündeydi. Ancak, sonradan Yargıtay, görüş değiştirmiş ve kararlarında, riskin vade içinde gerçekleşmesinin gerekli ve yeterli olduğuna hükmetmiştir. 802 Öte taraftan, TBK m.128/2’ye eklenen hüküm doğrultusunda, vadeli teminat mektuplarında, belirlenen süre içerisinde yazılı ödeme talebinde bulunulmaması halinde, bankanın sorumluluğunun sona ereceğinin taraflarca kararlaştırılabilir. Bu takdirde, vade içinde muhatabın yazılı ödeme talebinde bulunmaması, bankanın borcunu, dolayısıyla teminat mektubu sözleşmesini sona erdirir. Bu nedenle, vadesi içinde yazılı başvuru koşulu içeren teminat mektuplarında, zamanaşımı söz konusu değildir.803 Vade içinde muhatabın ödeme talebinde bulunması durumunda ise, alacak, on yıllık zamanaşımına tabi olmaktadır. Bankanın borcu, riskin gerçekleşmesi ile muaccel hale geldiğinden, on yıllık zamanaşımı, vade içinde meydana gelmek koşulu ile riskin gerçekleşmesinden itibaren işlemeye başlar.804 C. VADESİZ TEMİNAT MEKTUPLARINDA ZAMANAŞIMI Vadesiz teminat mektuplarında ise, muhatap, TBK m.146’daki genel zamanaşımı süresi olan on yıl içinde, alacak hakkını bankaya karşı ileri sürebilir. Buna göre, bankanın borcu, riskin gerçekleşmesi ile muaccel olacağından, bu tarihten itibaren on yıl içinde ödeme talebinde bulunulmaması halinde, muhatabın alacağı zamanaşımına uğramaktadır.805 Dolayısıyla, on yıllık zamanaşımı süresinin başlangıç 801 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 387; Tandoğan (Özel Borç), s. 887. 802 Bkz. Yarg. 11. HD. 24.12.2010 T. E. 2013/ 11390 K. 2013/ 13147, Lale, s. 703-704; Yarg. 11 HD. 24.01.2013 T. E. 1012/798 K. 2013/1542, Doğan (Teminat), s. 486-487. 803 Kostakoğlu, s. 211; Türkçü, s. 75; Alışkan/Çakıcı, s. 27. 804 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 388; Omağ, s. 340. 805 Barlas (Teminat), s. 90; Kostakoğlu, s. 212. 159 tarihi, mektubun banka tarafından düzenlendiği tarih değil; borcun muaccel olduğu, yani riskin gerçekleştiği tarihtir. Ancak banka, temel ilişkinin tamamen dışında bulunduğu için, riskin ne zaman gerçekleştiğini ve dolayısıyla borcun ne zaman muaccel olduğunu tespit edebilecek durumda değildir. Mektubun veriliş tarihinden itibaren uzun bir zaman geçmiş, buna karşılık ne mektup iade edilmiş ne de bir ödeme talebinde bulunulmuşsa, mektup kendiliğinden zamanaşımına uğramaz. Nitekim, ödeme talebi için zamanaşımının işlemeye başlayacağı tarih, riskin gerçekleştiği tarihtir. Dolayısıyla, riskin henüz gerçekleşmemiş olması ihtimal dahilindedir. Teminat mektubu, örneğin bir inşaat işi için verilmişse, işin bitirilmesi gereken tarih tespit edilebilir.806 Bu durumda, riskin ortaya çıkabileceği tarih en geç, işin bitirilmesi tarihidir. Söz konusu tarih üzerinden on yıl geçmesine rağmen ödeme talebinde bulunulmamışsa ve banka, muhatabı bu konuda uyarmışsa ya da muhataba ulaşmak mümkün değilse, teminat mektubunun iptal edilmesi gerekir.807 III. TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİ Kural olarak, garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubu, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Nitekim, teminat mektubu ile banka, riskin gerçekleşmesi halinde sözleşmede kararlaştırılan meblağı ödemeyi üstlenirken, muhatabın herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak, sonradan bankanın yaşayabileceği sıkıntılar göz önünde bulundurularak, muhatabın, ödeme talebi ile birlikte teminat mektubunu iade etme yükümlülüğünün olduğunu söyleyebiliriz. Banka teminat mektupları, kıymetli evrak niteliğinde değildir. 808 Bundan dolayı, riskin gerçekleşip ödeme talebinde bulunulması halinde muhatap tarafından mektubun bankaya iade edilmemesi, bankanın sorumluluğunun devam etmesini gerektirmez. Yargıtay da ödeme talebinde teminat mektubunun aslının ibraz edilmemesinin, bankanın tazmin yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı 806 Tandoğan (Özel Borç), s. 893. 807 Tandoğan (Özel Borç), s. 893. 808 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 53; Teoman, s. 325; Kostakoğlu, s. 209. 160 görüşündedir.809 Ancak, teminat mektubunun iade edilmesi, özellikle bankanın lehtara rücu etmesi aşamasında önem taşımaktadır. Elinde teminat mektubunu bulunduran banka, lehtara rücu ederken muhataba ödeme yaptığını bu yolla ispatlamış olmaktadır. Bazı hallerde mektubun iadesi mümkün olmayabilir. Nitekim, kısmi ifa halinde bankanın sorumluluğu azalmakla birlikte, sona ermemektedir. İşte bu durumda olduğu gibi, bankanın borcunun sona ermediği ve mektubun bankaya iade edilemediği durumlarda muhatap, bankaya yazacağı bir metin ile bankanın kendisine kısmi ödemede bulunduğunu beyan ederek bankanın yükümlülük altına girdiği meblağın indirilmesini sağlamaktadır.810 Teminat mektubunun iadesinin önem arz ettiği diğer bir husus ise, lehtarın komisyon ödeme borcudur. Banka, girdiği teminat ilişkisi karşılığında lehtardan ya da üçüncü bir kişiden kontrgaranti alarak riskin gerçekleşmesi halinde ödediği meblağı geri alacağını garanti altına almaktadır. Düzenlenen kontrgaranti sözleşmelerinde ise, lehtarın, teminat mektubunun iadesine kadar komisyon ödeme yükümlülüğü altında olduğu ibaresine yer verilmektedir.811 Bu noktada, lehtarın komisyon ödeme borcunun sona ermesi ve herhangi bir anlaşmazlığın doğmaması için, mektubun, muhatap tarafından bankaya iadesi gerekmektedir. Temel ilişkideki borcun ifa edilmesi ya da riskin gerçekleşmemesi sebebiyle garanti sözleşmesi sona erdiği takdirde muhatap, teminat mektubunu bankaya iade etmekle yükümlüdür. Aksi takdirde mektubun iadesi, dava yoluyla talep edilebilir.812 Banka teminat mektubu bir kıymetli evrak olmadığı için, sözleşmenin sona ermesi ile mektubun iadesi arasında bir bağlantı bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi ve teminat mektubu sözleşmesinin sona ermesine rağmen muhatabın teminat mektubunu iade etmemesi, sözleşmenin sona ermesini engellemez. Bankanın sorumluluğunun sona ermesi ile birlikte, mektup da özelliğini kaybeder.813 Ancak banka, ilk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat 809 Yarg. 11 HD. 30.10.2001 T. E. 5398/ K. 8323, Lale, s. 140-141. 810 Reisoğlu (Banka Teminat), s. 55-56. 811 Barlas (Teminat), s. 89. 812 Tekinalp (2009), s. 539. 813 Barlas (Teminat), s. 89. 161 mektuplarında herhangi bir inceleme yapmaksızın garanti bedelini derhâl ödemek zorunda olduğundan, risk ortadan kalktığı halde muhatap ödeme talebinde bulunabilir. Bu nedenle, riskin ortadan kalktığı tam olarak ispat edilemiyorsa, bankanın, teminat mektubunu iptal etmemesi kendi lehinedir. Zira, banka, teminat mektubunu iptal ettiği takdirde, komisyon alacağını alamaz. Ayrıca, teminat mektubunun iptali, kontrgarantiyi de serbest bırakacağından, riskin ortadan kalktığını ispatlayamadığı takdirde banka, bu teminattan da yoksun kalır.814 Son olarak, teminat mektubunun bankaya iade edilmesi, tek başına borcun sona erdiğini göstermemektedir. Mektubun bankaya iadesi, borcun sona erdiğine dair adi bir karine yaratmaktadır.815 Dolayısıyla, aksini iddia eden tarafın, iddiasını ispatlaması gerekmektedir. 814 Tandoğan (Özel Borç), s. 882-883. 815 Doğan (Teminat), s. 493. 162 SONUÇ Banka teminat mektubu, doğrudan kanuni bir düzenlemeye konu olmamakla birlikte, uygulamada sıkça başvurulan bir kişisel teminat türüdür ve gün geçtikçe de kullanım alanı yaygınlaşmaktadır. Taraflar, sözleşme serbestisi çerçevesinde teminat mektubu sözleşmesi yapmaktadırlar ve uygulamanın ihtiyaçları doğrultusunda banka teminat mektuplarının farklı türleri bulunmaktadır. Bankacılık uygulamasında, hemen her teminat mektubunun ilk talepte ödeme kaydı taşıdığını söylemek mümkündür. Kanunda bu kurumun tanımı, hüküm ve sonuçları ayrıntılı olarak düzenlenmediğinden, hukuki niteliği konusunda doktrinde görüş farklılıkları oluşmuştur. Ancak, Yargıtay, söz konusu uyuşmazlıklara bir çözüm bulmak ve teminat mektubunun hukuki nitelendirmesini yapmak amacıyla, 1967 ve 1969 yıllarında iki İçtihadı Birleştirme Kararı vermiştir. Bu kararlar uyarınca, banka teminat mektubu, TBK m.128 kapsamında teminat amaçlı bir garanti sözleşmesidir. Yargıtay’ın bu kararları ardından, doktrinde görüş birliği sağlanmış ve teminat mektuplarının hukuki niteliği konusunda bir tereddüt kalmamıştır. Sözleşmenin tanımı, unsurları, hüküm ve sonuçlarının belirlenmesi açısından önemli olan, ilişkinin hukuki niteliğinin tespit edilmesidir. Kanuni bir düzenlemesinin bulunmamasından dolayı banka teminat mektupları için herkes tarafından benimsenen ortak bir tanım yapılamamıştır. Yargıtay’ın verdiği kararlar doğrultusunda, teminat mektubunun, üçüncü kişinin fiilini üstlenme niteliğinde teminat amaçlı bir garanti sözleşmesi olduğu tespit edildiğine göre, unsurlarının belirlenmesinde de bu nitelendirmeden yola çıkmak gerekmektedir. Nitekim Yargıtay, 1985 yılında verdiği bir kararda, banka teminat mektubunu, “… fer’i nitelikte olmayan öyle bir sözleşmedir ki garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almaktadır.” şeklinde tanımlamıştır. Garanti sözleşmesinin unsurları, ilk kez Alman hukukçu Stammler tarafından tespit edilmiş ve doktrinde yapılan tanım ve unsurların belirlenmesinde Stammler’ın belirlediği unsurlardan yararlanılmıştır. Buna göre, garanti sözleşmesinin unsurları, 163 “belirli bir hareket tarzına yöneltme amacı”, “riskin üstlenilmesi”, “bağımsız bir yükümlülük altına girme” ve “ivazsızlık” olarak sıralanmıştır. Teminat mektubu, kişisel bir teminat sözleşmesi olduğundan, diğer kişisel teminat sözleşmeleri ile, özellikle de kefalet sözleşmesi ile ayrımının yapılması ve farkının ortaya konulması önem taşımaktadır. Garanti sözleşmesinde, kefalet sözleşmesinden farklı olarak, bir miktar belirleme zorunluluğu yoktur. Ancak, Yargıtay’ın da kararlarında belirttiği gibi, belirsizliğin garantisi olmaz. Bu nedenle, garanti sözleşmesinde önemli olan, riskin belirli ya da belirlenebilir olmasıdır; mutlaka bir bedelin kararlaştırılması gerekmemektedir. Durum böyle olmakla birlikte, teminat mektupları, genellikle yüksek bedeller için verildiğinden, bankanın sorumluluğunun sınırını bilmesi önem taşımaktadır. Bu nedenle de, banka teminat mektubu sözleşmesinde bankanın sorumlu olacağı en yüksek sınır gösterilmektedir. Bu iki sözleşme türünün ayrımında başvurulabilecek bazı kıstaslar bulunmaktadır. Bunlar; aslilik fer’ilik kıstası, özel menfaat kıstası, kişiye yönelik ilgi kıstası ve yükümlülüğün kapsamının göz önünde bulundurulması kıstasıdır. Her şeyden önce, bu iki teminat sözleşmesi arasındaki temel fark, kefalet sözleşmesinin temel borç ilişkisine bağlı, fer’i bir nitelik taşımasına rağmen; garanti sözleşmesinin, temel ilişkiden bağımsız ve asli nitelikte olmasıdır. Yargıtay’ın da ayrımda esas aldığı kıstas, aslilik-fer’ilik kıstası olmuştur. Kefalet sözleşmesinin geçerliliği, temel ilişkinin varlığına, devamına ve geçerliliğine bağlı olmasına karşın, garanti sözleşmesinin geçerliliği, temel ilişkiden tamamen bağımsızdır. Ayrıca, kefilin borcu ikincil nitelikteyken, garanti verenin borcu asli niteliktedir. Nitekim banka, lehtarın borcunu gereği gibi yerine getirmemesi halinde sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini ödemeyi üstlenmektedir. Kefalet sözleşmesinde kefil, asıl borçlunun borcunu ödediği oranda onun haklarına halef olmakta ve ona karşı kanuni rücu hakkına sahip olmakta iken; banka, kendi borcunu yerine getirdiği için, kanuni halefiyet hakkından, dolayısıyla buna bağlı bir rücu hakkından yararlanamamaktadır. Kural olarak, kefilin sorumluluğu asıl borçludan daha ağır olamaz. Diğer bir deyişle, kefil, sadece asıl borçlunun yükümlülüğü kadar bir borç üstlenirken; garanti verenin sorumluluğu, asıl borçlunun borcundan daha ağır olabilir. Bu nedenle, sözleşmenin kefalet mi, yoksa 164 garanti sözleşmesi mi olduğu hususunda bir şüpheye düşülmesi halinde, kefalet niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Zira, kefilin sorumluluğu, garanti verene kıyasla daha hafiftir. Bankanın düzenlediği teminat mektubunun muhatap tarafından kabul edilmesi ile birlikte bankanın sorumluluğu başlar ve risk devam ettiği sürece, bankanın da sorumluluğu devam eder. Garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubu, üç köşeli bir hukuki işlemdir. Bu ilişkide yer alan taraflar; garanti veren sıfatını taşıyan banka, lehine teminat mektubu düzenlenen borçlu konumundaki lehtar ve sözleşmenin alacaklı tarafını oluşturan muhataptır. Borç ilişkisinin alacaklısı (muhatap), alacağını garanti altına almak için borçludan (lehtardan) teminat mektubu getirmesini talep etmektedir. Bunun üzerine borçlu, garantör sıfatını taşıyan bankaya, kendi lehine bir teminat mektubu düzenlenmesi için başvurmaktadır. Borçlunun bu başvurusu üzerine banka, muhatap ile teminat mektubu sözleşmesi yapmakta ve böylece, garanti sözleşmesi kurulmaktadır. Görüldüğü üzere, teminat mektubu sözleşmesi, banka ile muhatap arasında kurulmaktadır. Sözleşmenin iki taraf arasında kurulduğunu söylemek mümkün olmakla birlikte, bu ilişkinin oluşmasına zemin hazırlayan lehtara da sözleşmenin tarafları arasında yer verilmesi gerekmektedir. Teminat mektubu sözleşmesi, üç farklı hukuki ilişkiden meydana gelmektedir. Lehtar ile muhatap arasındaki ilişki “temel ilişki”, lehtar ile banka arasındaki ilişki “karşılık ilişkisi”, banka ile muhatap arasındaki ilişki ise “garanti ilişkisi” olarak nitelendirilmektedir. Temel ilişkinin konusunu herhangi bir sözleşme oluşturabilir. Karşılık ilişkisinin hukuki niteliği ise, doktrinde çoğunluk tarafından, vekâlet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Teminat mektubu sözleşmesi, kanunda düzenlenmemiş olduğundan, herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ancak, garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubu, rızai sözleşmelerdendir. Bu nedenle, sözleşmenin kurulabilmesi için, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanına ihtiyaç vardır. Çoğu zaman teminat mektubu, muhataba ulaştırılmak üzere lehtara teslim edilmektedir. Bu noktada, teminat mektubunun teyit edilmesi kurumu karşımıza çıkmaktadır. Nitekim, teminat mektubunun doğrudan doğruya banka tarafından muhataba ulaştırılmaması, 165 lehtarın bu mektup üzerinde değişiklik yapabilmesi riskini barındırmaktadır. Bu nedenle de muhatap, teminat mektubunu aldıktan sonra, mektubun geçerliliğini ve doğruluğunu tespit ettirebilmek için, bankaya başvurmaktadır. Doktrinde, muhatabın, teminat mektubunu teyit ettirmek üzere bankaya başvurmasının, kabul beyanı olarak nitelendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Teminat mektubu sözleşmesi, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşme ile banka, riskin gerçekleşmesi halinde sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini ödemeyi üstlenirken; sözleşmenin karşı tarafını oluşturan muhatabın bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bankanın yükümlülüklerinden ilki, lehtarın talimatları doğrultusunda muhataba teminat mektubu vermektir. Bunun haricinde bankanın, ödeme talebini lehtara bildirme, muhatabın ödeme talebini inceleyerek ödeme yapma ve gerektiğinde ödeme yapmaktan kaçınma yükümlülükleri de bulunmaktadır. Garanti sözleşmesinin karşı tarafını oluşturan muhatabın ise, bahsettiğimiz gibi, herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Durum böyle olmakla birlikte, sonradan ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların önüne geçilmesi amacıyla, muhatabın, ödeme talebinde bulunurken teminat mektubunu iade etme yükümlülüğü bulunduğunu söyleyebiliriz. Lehtarın da banka ile aralarındaki karşılık ilişkisi nedeniyle bazı yükümlülükleri bulunmaktadır. Belirttiğimiz gibi, doktrinde, karşılık ilişkisinin vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Bu kapsamda, lehine garanti verilmesini bankadan talep eden lehtar, yapılan masrafları ve sözleşmede belirlenen komisyonu bankaya ödemekle yükümlüdür. Banka, riskin gerçekleşmesi halinde herhangi bir def’i ve itiraz ileri sürmeksizin derhâl ödemede bulunmaktadır. Bu nedenle, bankalar genellikle, teminat mektubu düzenlemeden önce, kendilerine ödeme talebinde bulunulması halinde ödemek zorunda kalacakları miktarı lehtardan geri alabilmek için güvence istemektedirler. Bu güvence ise uygulamada, kontrgaranti sözleşmesi ile sağlanmaktadır. Kontrgaranti, lehtar tarafından verilebileceği gibi, üçüncü bir kişi tarafından da verilebilir. Dolayısıyla, lehtarın bir diğer yükümlülüğünün de, rücu ilişkisi için teminat vermek olduğu söylenebilir. 166 Ödeme talebi, herhangi bir şekil şartına tabi olmamakla birlikte, uygulamada genellikle, ilk yazılı talepte ödeme kaydı içeren teminat mektubu verildiği görülmektedir. Bazı yazarlar, bu yazılı şeklin, geçerlilik şekli olduğunu ileri sürerken; bazıları ise, bu şeklin ispat şekli olduğunu savunmaktadırlar. Tarafların, sözleşmede örtülü olarak ifa yerini, teminat mektubunu düzenleyen banka şubesi olarak kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Ancak, doktrinde, mektubu düzenleyen bankanın başka bir şubesine yapılan ödeme talebi üzerine de bankanın ödeme yapması gerektiği kabul edilmektedir. Bankanın garanti bedelini ödeme borcu, riskin gerçekleşmesi üzerine, yani lehtarın borcunu gereği gibi yerine getirmemesi halinde doğmaktadır. Diğer bir anlatımla, bankanın borcunun muaccel olduğu an, riskin gerçekleştiği andır. Teminat mektubu sözleşmesinin kurulması ile, bankanın ödeme yükümlülüğü de doğmakla birlikte, bankanın ödeme yapması, riskin gerçekleşmesi şartına bağlanmıştır. Niteliği itibariyle bu şart, geciktirici şart özelliği taşır ve banka ödeme yükümlülüğünü, geciktirici şartın gerçekleşmesi, yani riskin doğması üzerine yerine getirir. Buna karşılık, ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektubunda banka, herhangi bir inceleme yapmaksızın garanti bedelini ödediğinden, riskin ne zaman gerçekleştiğinin tespiti her zaman mümkün olmayabilir. Bu nedenle, ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektubunda, muhatabın ödeme talebi üzerine riskin gerçekleştiği ve bankanın borcunun muaccel olduğu kabul edilmektedir. Teminat mektubu, bir süreye bağlanabildiği gibi, herhangi bir süreye bağlanmadan da düzenlenebilir. Bu özellik, vadeli ve vadesiz teminat mektubu ayrımını ortaya çıkarmaktadır. Vadeli teminat mektubunda, taraflar, teminat mektubu sözleşmesini belirli bir süreye bağlamaktadırlar. Doktrinde hâkim olan görüş, bu sürenin, ödeme talebinde bulunmaya ilişkin değil, riskin gerçekleşmesine ilişkin olduğu yönündedir. Dolayısıyla, riskin vade içinde gerçekleşmesi şartıyla muhatap, on yıllık zamanaşımı süresi içinde ödeme talebini bankaya yöneltebilir. Vadeli teminat mektubuna ilişkin TBK m.128’in ikinci fıkrasında bir düzenleme bulunmaktadır. Bu hükme göre, taraflar, kararlaştırılan vade içinde, muhatabın yazılı ödeme talebinde bulunmaması halinde, bankanın sorumluluğunun sona ereceğini kararlaştırabilirler. 167 Dolayısıyla, sözleşmede bu şekilde bir hüküm varsa, riskin vade içinde gerçekleşmesi yeterli olmayıp, muhatabın ödeme talebini de bu süre içerisinde bankaya yöneltmesi gerekmektedir. Vadesiz teminat mektubunda ise, riskin gerçekleşmesi üzerine borç muaccel olduğuna göre, bu tarihten itibaren on yıl süreyle muhatap, ödeme talebinde bulunabilir. Bankanın sorumluluğu, teminat mektubu sözleşmesinde üstlendiği risk ile sınırlıdır. Dolayısıyla, lehtar ile aralarında bulunan başka bir hukuki ilişki nedeniyle zarara uğrayan muhatap, bankaya karşı ödeme talebinde bulunamaz. Sözleşmede belirlenen garanti bedeli, sorumluluğun üst sınırını göstermektedir. Muhatabın kısmi ödeme talebinde bulunması durumunda banka, talep edilen kadar meblağı muhataba öder; kalan kısım için ise sorumluluğu devam eder. Muhatabın usulüne uygun ödeme talebi üzerine banka, ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektubunda derhâl; bu kaydı içermeyen teminat mektubunda ise gerekli incelemeyi yaptıktan sonra, garanti bedelini ödemekle yükümlüdür. Ancak, kimi zaman banka, bazı def’ileri ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilir. Garanti sözleşmesi niteliği taşıyan teminat mektubu, asli ve bağımsız nitelikte olduğu için, banka, temel ilişkiden ve karşılık ilişkisinden doğan def’ileri ileri sürememekle birlikte; mektup metninden anlaşılan def’ileri, kişisel def’ileri, ayrıca takas def’ini ve zamanaşımı def’ini de ileri sürme hakkına sahiptir. Ayrıca, riskin gerçekleşmemesi ya da gerçekleşmesinin mümkün olmaması durumunda da banka ödeme yapmaktan kaçınabilir. Aynı şekilde, muhatabın ödeme talebi, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve bu durum, likit delillerle ispat edilebiliyorsa, banka, ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu def’ini ileri sürerek garanti bedelini ödemekten kaçınabilir. Bu hallerden birinin gerçekleşmesi halinde, her ne kadar def’i ileri sürme hakları bulunsa da bankalar, itibarlarının zedeleneceği endişesi ile, ödeme talebini reddetme yolunu tercih etmemektedirler. Dolayısıyla, bankalar, garanti bedelini ödemekte ve ödedikleri miktar için lehtara rücu etmektedirler. Zira, bankalar temel ilişkinin tamamen dışında kaldıklarından, muhatabın ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığını her zaman tespit edemezler. Bu durumda, ilk talepte ödeme kaydı taşıyan teminat mektuplarında, haksız ödeme talebini önlemek için 168 lehtar, ihtiyati tedbir talebinde bulunarak ödemeyi durdurabilir. Lehtarın, ihtiyati tedbir kararı almasından itibaren iki hafta içinde esasa ilişkin davasını açması gerekmektedir; aksi takdirde, ihtiyati tedbir kararı, kendiliğinden kalkar. Lehtarın açacağı bu dava, tespit davası niteliğindedir. Lehtarın konkordato ilan etmesi durumunda, muhatabın teminat mektubuna dayanarak ödeme talebinde bulunup bulunamayacağı hususu önem taşımaktadır. Yargıtay, önceki tarihli bir kararında, garanti sözleşmesinin bağımsız nitelikte olduğunu, lehtarın konkordato ilan etmesinin muhatabın ödeme talebini hiçbir şekilde etkilemeyeceğini ifade etmiştir. 2018 yılında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından konuya ilişkin, yenilik getiren bir karar verilmiştir. Söz konusu kararda, lehtarın konkordato ilan etmesinin amacının, ödeme zorluğu yaşayan lehtarın alacaklıların alacaklarına daha âdil koşullarda ulaşabilmesinin yanı sıra, lehtarın da ekonomik durumunu iyileştirmesine imkân sağlamak olduğu ifade edilmiştir. Bu karada yüksek mahkeme, konkordato talebinin kabulü halinde alınacak tedbirlerden birinin de teminat mektubunun paraya çevrilmesinin durdurulması olduğunu belirtmiştir. Bu esastan hareketle, kararda, lehtarın konkordato ilan etmesi, muhatabın ödeme talebini engelleyen bir hal olarak değerlendirilmiştir. Gerçekten de, konkordato ilan etmesine rağmen muhatabın teminat mektubunu paraya çevirmesi, lehtarın, ödeme yapan bankaya garanti bedelini geri ödemesi sonucunu doğuracaktır ki bu durum, lehtarın durumunu daha da ağırlaştırmaktan başka bir işe yaramayacaktır. Dolayısıyla, konkordato, amacına ulaşamayacaktır. Kefalet sözleşmesinden farklı olarak garanti sözleşmesinde, garanti veren, kanundan doğan bir rücu hakkına sahip değildir. Teminat mektubu sözleşmesi kurulurken, taraflar, genellikle bir kontrgaranti sözleşmesi düzenlemektedirler. Kontrgaranti, garanti sözleşmesinin garantisi niteliğindedir ve lehtar tarafından verilebileceği gibi, üçüncü bir kişi tarafından da verilebilir. Yaptığı ödeme üzerine banka, kontrgaranti sözleşmesi kapsamında lehtara (kontrgaranti verene) rücu eder. Kontrgaranti sözleşmesinin bulunmaması durumunda da bankanın rücu hakkı olduğu kabul edilmektedir. Doktrinde bu hakkı, sebepsiz zenginleşmeye, vekâletsiz iş görmeye ve TBK m.61’e dayandıran farklı görüşler bulunmaktadır. 169 İlk talepte ödeme kaydı içermeyen teminat mektubunda, bankanın inceleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Banka, riskin gerçekleşmemesi ya da gerçekleşmesinin mümkün olmamasına rağmen muhatabın ödeme talebi üzerine, inceleme yükümlülüğünü yerine getirmeyerek garanti bedelini öderse, lehtara rücu etme hakkını kaybeder. Bu durumda, banka ancak haksız ödeme talebinde bulunan muhataba rücu edebilir. İlk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektuplarında ise, bankanın inceleme yükümlülüğü, şekil ile sınırlıdır. Bu nedenle, banka, muhatabın ödeme talebinin haksız olup olmadığını, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini bilemeyebilir. Dolayısıyla, bankanın bu nitelikteki bir ödeme talebi üzerine ödeme yapması, lehtara rücu etme hakkını ortadan kaldırmaz. Görüldüğü üzere, ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektubunda, haksız ödeme talebine rağmen ödeme yapan bankanın, iki seçeneği bulunmaktadır. Banka, ya kontrgaranti sözleşmesi kapsamında lehtara rücu edebilir ya da garanti sözleşmesine dayanarak muhataba başvurabilir. Ayrıca, haksız ödeme talebinde bulunan muhatabın teminat mektubunu paraya çevirmesi durumunda banka, yalnız şekli yönden inceleme yapma yükümlülüğü bulunduğundan, yaptığı bu ödemeyi lehtardan isteyebilir. Bu durumda lehtar, yapılan ödeme talebinin haksız olduğunu likit delillerle ispat edebildiği takdirde, ödemek zorunda kaldığı bu bedel için muhataba rücu edebilir. Teminat mektubu, kanunda doğrudan hükme bağlanmadığı için, sözleşme serbestisi çerçevesinde düzenlenmektedir. Bu nedenle, TBK’da düzenlenen sözleşmenin genel sona erme nedenleri, teminat mektubu için de geçerlidir. Vadeli teminat mektubunda, riskin vade içinde gerçekleşmesi koşulu ile, bu tarihten itibaren on yıl içinde ödeme talebinde bulunulmaması halinde, teminat mektubu zamanaşımına uğrar. Tarafların, belirlenen vade içinde yazılı ödeme talebinde bulunulmaması halinde bankanın sorumluluğunun sona ereceğini kararlaştırmaları halinde ise, zamanaşımı süresi söz konusu değildir. Zira, vade içinde ödeme talebinde bulunulmamış olması, teminat mektubunu sona erdirmektedir. Vadesiz teminat mektubunda ise, riskin gerçekleşmesinden itibaren on yıl içinde ödeme talebinde bulunmayan muhatabın alacağı zamanaşımına uğrar. Teminat mektubu, kıymetli evrak niteliğinde olmadığından, mektubun iade edilmemesi, bankanın sorumluluğunun sona 170 erdiği gerçeğini değiştirmez. Ancak, teminat mektubunun iadesi, rücu sırasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi ve lehtarın komisyon ödeme borcu açısından önem taşımaktadır. 171